Autos: GALLARDO QUEVEDO, JESICA PAOLA C/ MOVISTAR DE TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S. A. ORDINARIO – COBRO DE PESOS – RECURSO DE APELACIÓN Expte. Nº 2308812/36 CAMARA APEL CIV. Y COM 6a Fecha: 09/03/2017
SENTENCIA NÚMERO: DIECISIETE
En la Ciudad de Córdoba, a las horas del día nueve del mes marzo de dos mil diecisiete, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en estos autos caratulados: “GALLARDO QUEVEDO, JESICA PAOLA C/ MOVISTAR DE TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S. A. ORDINARIO – COBRO DE PESOS – RECURSO DE APELACIÓN (Expte. N° 2308812/36)”, venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia Número Trescientos Veintisiete, dictada con fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis, por el Sr. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Primera Nominación Civil y Comercial, Dr. Aldo R. S. Novak, quien resolvió: “…I- Rechazar la defensa de falta de acción opuesta por la demandada Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA y el planteo constitucional efectuado por dicha firma respecto del art. 25 de la ley 26.361, que incorpora el art. 52 bis de la ley 24.240. II- Hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora Jesica Paola Gallardo Quevedo DNI 29.252.511, en contra de Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA y en consecuencia, condenar a la firma accionada para que en el término de diez días abone a la actora la suma de quinientos siete mil seiscientos ochenta y seis pesos con veintisiete centavos ($ 507.686,27), con más intereses conforme lo establecido en el considerando respectivo y bajo apercibimiento de ejecución forzada. III- Imponer las costas a la demandada Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA, a cuyo fin, regulo de manera definitiva el honorario profesional del Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta en la suma de ciento diecinueve mil seiscientos cuarenta pesos ($ 119.640) y el de la perito contadora oficial Marcela Elizabeth Obeide en la suma de dos mil treinta y siete pesos con veintiocho centavos ($ 2.037,28 – 4 jus), con más la suma de doscientos tres pesos con setenta y dos centavos ($ 203,72) correspondiente al diez por ciento (10%) en concepto de aporte a la Caja de Previsión Social para Profesionales en Ciencias Económicas de la Provincia de Córdoba; no regulando el correspondiente al apoderado de la accionada, en función del art. 26 de la ley 9459. Prot…”.———————————————————
EL TRIBUNAL: se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada? 2) En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? —————————————————————————————–
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:————–
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:————————————————————————-
I- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interpone el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba transcripta.————————
II- A fs. 1020/1026 corre adjunto el escrito de expresión de agravios.————–
En primer lugar se agravia porque se ha omitido valorar prueba dirimente para endilgarle responsabilidad. Señala que al contestar la demanda su parte expuso que se le había notificado a la actora la modificación de las tarifas convenidas, dando prueba de ello las facturas de fs. 86/87 en donde consta: “Le recordamos que los precios de sus servicios se verán modificados según comunicación realizada el 28/11/2008, para consultarlos ingrese en www.movistar.com.ar.”.—
Se queja de que se ha omitido considerar dicha notificación, la que aun cuando fuera extemporánea importó el aviso del cambio de tarifas por sus servicios.——-
Advierte que más allá de la nulidad dispuesta en la Sentencia de las cláusulas 11 y 16, en la factura remitida se comunicaba el cambio de tarifa y que el Juez A quo no formuló consideración al respecto. Considera que habiendo existido aviso de su parte de que se modificarían los servicios, no correspondía que se le impute un incumplimiento, debiendo rechazarse la demanda con costas.————————-
En segundo lugar, se agravia que se haya condenado a la demandada al pago de $ 7000 en concepto de daño moral. Aduce que no constituye daño moral cualquier inquietud o perturbación de ánimo y no explica cómo un daño cuya cuantificación es de $ 53 puede generar una afección a los íntimos sentimientos de una persona. Afirma que existiendo una relación contractual con la actora para que sea procedente el daño moral debe encontrarse fehacientemente acreditado. Que dicho daño no se configura in re ipsa. Se queja porque se ha condenado por daño moral a su parte sin prueba que acredite que la actora ha sufrido una modificación disvaliosa para su espíritu. ————————————————-
Manifiesta que no existe en autos prueba alguna que acredite la falta de respuesta, prácticas abusivas, tratos denigrantes y trastornos ocasionados. Asimismo, le resta valor convictivo a la declaración de la testigo Cabrera pues ésta manifestó que lo sabe porque se lo dijo la actora.—————————————————
Considera que le correspondía a la actora la efectiva acreditación del daño moral invocado.————————————————————————————–
En tercer lugar se agravia de la procedencia y cuantía del daño punitivo. Señala que el Sentenciante, si bien reconoce la existencia de dos teorías para la aplicación del daño punitivo: una amplia (que se atiene a los términos del art. 52 bis de la L.D.C.) y una restrictiva (que exige la existencia de un factor subjetivo: culpa grave o dolo), se inclina por la primera (amplia) e impone a su parte una sanción en concepto de daño punitivo de $ 500.000.————————————
Entiende que para la procedencia del daño punitivo se requiere un factor subjetivo de atribución de responsabilidad y que no existe ni culpa, ni dolo que pueda atribuirse a su mandante. ———————————————————–
Afirma que el A quo se aparta de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria y sin ningún tipo de fundamento o sustento fija una indemnización de $ 500.000. ——-
Subsidiariamente, para el caso de que se considerara procedente el daño punitivo reclamado rechaza el monto por considerar que implica un enriquecimiento sin causa a la actora.—————————————————————————-
Cuestiona cómo un hecho que le ocasionó un perjuicio a la actora de $ 53, pudo dar lugar a una demanda de más de $ 2.500.000 y una sentencia condenatoria de más de $ 500.000. Asevera que no hay prueba en la causa de que el perjuicio fuera grave.————————————————————————————
Señala que en el expediente administrativo sustanciado en la Dirección de Defensa del Consumidor su parte le ofreció a la actora la transferencia de la línea a sistema prepago o la baja sin costo alguno, es decir, se le condonaba la deuda. Que ello fue rechazado por la actora y que con posterioridad, se procedió a otorgarle a la actora una nota de crédito a su favor por la suma de $ 54, es decir por el monto por el cual se reclama (fs. 2 vta.).——————————————
Entiende que su parte intentó darle una solución al reclamo de la actora y fue ésta quien no aceptó, con el único objeto de plantear una demanda millonaria.———-
Dice que no corresponde aplicar las previsiones del art. 49 de la L.D.C. para cuantificar la sanción del art. 52 bis, ya que éste artículo remite al art. 49 sólo en lo que al máximo de la multa se refiere y no para graduar la sanción. —————
Insiste en que no existió desidia, ni negligencia de su parte en atender el reclamo de la actora, ya que se le ofreció distintas alternativas conciliatorias. Que no existió gravedad del hecho, ni beneficio alguno de su parte y que el monto otorgado resulta arbitrario, desproporcionado e ilegal.———————————
Concluye que no se dan en el caso las circunstancias que autorizan fijar semejante cuantía en concepto de daño punitivo. —————————————
Por último, se agravia de la imposición de costas. Advierte que se condenó a su parte al pago de la suma de $ 507.686,27 cuando la actora en su demanda peticionaba la suma de $ 2.507.686,27 y se impusieron todas las costas a su mandante. ————————————————————————————-
Considera que si se aplica el principio objetivo de la derrota su parte resultó vencedora en un porcentaje del 79 % y perdedora en un porcentaje del 21 %, y que por ello la imposición de costas debió determinarse en esos mismos porcentajes. Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se impongan las costas en forma proporcional al éxito logrado por las partes en sus pretensiones.———-
Corrido traslado a la contraria, es evacuado a fs. 1028/1034 escrito al cual me remito en honor a la brevedad, haciendo lo propio el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales a fs. 1039/1054 quien señaló que corresponde recibir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada respecto al factor de atribución subjetivo que corresponde aplicar en materia de daño punitivo, debiendo rechazarse la impugnación en los demás aspectos.—————
III- Cuestiones no controvertidas: Atento el tenor de los agravios vertidos por el apelante, cabe precisar en primer lugar que no existe controversia respecto a la existencia de una relación de consumo. La misma surge de una contratación inicial mediante solicitud de servicio N° 20 9253055 por telefonía móvil desde el día 05/12/2008, correspondiente a la línea telefónica número 3512767032. Que se contrató el plan “Comunidad Familiar Norte” por la suma mensual de pesos Cuarenta y Nueve ($ 49) hasta el 27 de enero de 2009 y desde dicha fecha por la suma de pesos Cincuenta y Nueve ($ 59). ———————————————
Que a partir del mes de enero de 2009 el monto acordado no fue respetado y que además le fue cambiado el plan suscripto al denominado “Ahorro Comunidad Familiar 65 D”.—————————————————————————–
IV- El thema decidendum se circunscribe entonces a determinar: 1) Si se ha omitido valorar prueba dirimente en torno a la notificación a la parte demandada del aumento de precios; 2) La procedencia del rubro daño moral; 3) La procedencia y cuantía del daño punitivo y 4) La imposición de costas.————–
V- Análisis de la notificación del aumento de precio:——————————-
1. El apelante rechaza su responsabilidad por entender que los aumentos de precios habían sido anunciados a la usuaria mediante expresas atestaciones que surgen de las facturas acompañadas por la actora que rezan: “Le recordamos que los precios de sus servicios se verán modificados según comunicación realizada el 28/11/2008 para consultarlos ingrese en www.movistar.com.ar” (fs. 86/87).—
La ley de defensa al consumidor posibilita la declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del consumidor.—————————–
En este orden el Juez A quo declaró la nulidad por resultar abusiva (art. 37 de la LDC) de la cláusula 11 del contrato que establecía: “Modificación del SCM. Condiciones. Facultad de rescisión. Movistar podrá modificar el precio de todos sus productos y servicios comercializados, y demás conceptos actuales y futuros que comprendan los servicios contratados por el Cliente. Movistar podrá realizar estas modificaciones de tal manera que la variación del monto total de la facturación promedio de los últimos 6 (seis) meses no supere en ningún caso, a elección de movistar: (1) la variación mensual o acumulada, durante el período de 12 meses, del Índice de Precios al Consumidor (o del índice que lo reemplace) con más un cincuenta por ciento (50 %); (2) un incremento del cuatro por ciento (4%) mensual acumulativo o (3) la variación del tipo de cambio vendedor, según el B.C.R.A. del Dólar Estadounidense. Asimismo, movistar podrá modificar –en la medida que ello no afecte el equilibrio entre las partes- los términos y condiciones de la Solicitud y de la prestación del SCM, y dejar sin efecto las bonificaciones y descuentos mensuales que goce el Cliente. Movistar informará a los clientes tales modificaciones, con no menos de sesenta (60) días corridos de antelación a su puesta en vigencia al Cliente en factura o nota adjunta a ésta u otro medio de comunicación apto para tal fin. En caso que el cliente no aceptara la modificación contractual, podrá rescindir sin cargo ni penalidad alguna, el SCM contratado.” (fs. 84 vta).————————————————————-
Siendo la cláusula que facultaba a Movistar a modificar el precio nula, tal como se señaló en la resolución impugnada deviene abstracta la verificación de la notificación fehaciente de tales aumentos.————————————————
En este sentido, la prestataria se encontraba obligada a mantener el precio pactado conforme lo convenido ($ 49 hasta el 27/01/09 y $ 59 a partir de dicha fecha ver fs. 82), por lo que aun cuando se hubiera cumplimentado la obligación de informar el cambio de tarifa debidamente, la variación unilateral del precio fue declarada abusiva.—————————————————————————-
2. En segundo lugar, de las constancias de autos se advierte que el aumento de precio se debió a un cambio de plan, es decir a una modificación del servicio objeto de contratación. ———————————————————————-
La actora se encontraba obligada en los términos de la oferta que surge del anexo de solicitud de servicio obrante a fs. 82. Las promociones de dicha oferta hecha pública dan cuenta de que el plan solicitado por la actora “Comunidad Familiar Norte” coincidente con el plan tarifario que surge de la solicitud de servicio de fs. 83 y de la factura del mes de enero de 2009 era de precio menor al facturado en el mes de febrero del mismo año. En efecto, a fs. 87 se observa que el abono facturado en el mes 02/2009 era “Comunidad Familiar 65 D”. Se cobró un plan distinto al contratado.————————————————————————
Tales circunstancias permiten afirmar que no existió un aumento de precios del abono, sino que la modalidad del servicio telefónico contratado por la Sra. Jesica Gallardo Quevedo fue modificada unilateralmente por la empresa prestataria, sin que se hubiera informado el reemplazo de plan ocurrido. Debe destacarse, tal como lo señala el Sr. Fiscal de Cámaras a fs. 1045 que dicha modificación de plan constituye una alteración trascendental pues importa una variación del contrato sin la debida comunicación y consentimiento del cliente.——————–
De tal manera, la demandada infringió el art. 19 de la LDC que expresamente reza: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.”.—————————-
3. Por último, adoptando una posición más favorable al recurrente, tampoco se cumplimentó el deber de información a la luz de las directrices y deberes que impone la ley de defensa al consumidor frente a este tipo de contrataciones El art. 4 de la ley 24.240 establece: “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización…”.————————————————–
En el mismo sentido el art. 1100 del C.C.C. prevé: “El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.”.——————————————————————————-
Además existe un mandato constitucional al respecto pues el art. 42 de la C.N dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.———————————————-
Advierte Lorenzetti: “Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.” LORENZETTI, Ricardo Luis, “CONSUMIDORES. Segunda Edición Actualizada.”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 206.———————————————————-
En esta inteligencia, el proceso de consumo, presenta la particularidad de exigir un conocimiento superior al genérico. —————————————————-
De tal modo: “Se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones.” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “CONSUMIDORES. Segunda Edición Actualizada”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 203).———————————————————- En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, debe comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa por parte del usuario. –
La leyenda incorporada en las facturas no constituye información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente en los términos de la L.D.C. pues no se han incorporado ningún tipo de datos, ni información específica respecto de la modalidad del aumento, ni del cambio de plan. Tampoco se ha probado que la información requerida estuviera disponible para su consulta en el portal de Internet, ni tampoco se ha cumplimentado la antelación requerida por la ley. ——
Por lo expuesto, y en el entendimiento que el cambio de plan implicó una transgresión al deber de información y una práctica que se encuentra reñida con la buena fe que debe primar en los contratos, debe rechazarse el agravio.———–
VI- Procedencia del daño moral: ——————————————————-
El recurrente critica además la procedencia del rubro daño moral señalando que, siendo la cuantificación del daño de $ 53 no puede generar afección a los íntimos sentimientos de una persona. ————————————————————–
En el caso, tal como se expusiera, se encuentra probado el incumplimiento de la demandada, respecto de la modificación unilateral del plan contratado y la larga vía que tuvo que recorrer la parte actora con sendos reclamos e intimaciones ante la propia empresa y ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, a los fines de resguardar el derecho que le había sido vulnerado y finalmente ante el Poder Judicial a efectos de reclamar lo debido.——————–
En esta inteligencia, es preciso señalar, que los hechos referidos en la demanda, acreditados en sede administrativa y judicial, poseen virtualidad suficiente a los fines de producir en el actor un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento. Constituye una máxima de la experiencia, entendida como “…el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir…” y que, por lo tanto “… no es necesario alegarlas ni probarlas…” que a nadie escapa, las complicaciones que acarrea comunicarse con los «centros de atención al cliente», habitualmente engorrosos, dilatorios y carentes de respuestas efectivas. ———————————————————————–
La falta de resignación de la actora frente al incumplimiento de la prestataria del servicio de telefonía móvil y las respuestas no satisfactorias por parte de ésta, llevó a la Sra. Jesica Paola a utilizar las herramientas previstas por la ley y acudir en reiteradas ocasiones ante la Dirección de Defensa del Consumidor, con la tensión que conllevan para el consumidor, reclamar ante grandes empresas y sus representantes legales. ———————————————————————-
Resulta patente que la debilidad estructural del consumidor, impacta profundamente en su condición personal, y hace que su persona sienta el desconocimiento de sus derechos y el consiguiente incumplimiento con una fuerza moral evidente. La aflicción espiritual que produce este tipo de conductas, donde se oculta la información, se intenta dar permanentes excusas y no se asume una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría el cliente, implica una actitud reprochable que debe ser resarcida con la consiguiente reparación del daño moral que torna procedente el reclamo efectuado por la Sra. Gallardo Quevedo.————————————————–
Por último, corresponde aclarar que el daño moral busca indemnizar los padecimientos espirituales con génesis en el hecho lesivo, mientras que el daño punitivo procura punir las inconductas del demandado mediante el pago a la víctima de una suma de dinero..————————————————————
En consecuencia, acreditada la existencia de daño moral derivado del incumplimiento contractual el Juez debe ordenar su reparación y garantizar el resarcimiento efectivo del daño. Por ello corresponde confirmar el monto indemnizatorio fijado por el Juez A quo pues el quantum se encuentra firme al no haber sido objeto de agravios –el agravio se refiere a la procedencia del rubro, lo cual ha sido tratado infra-. —————————————————————
VII- Análisis del agravio referido al rubro “daño punitivo”.———————
La parte actora cuestiona tanto la procedencia como la cuantificación del rubro.-
1. Precisiones conceptuales: La cuestión no debe analizarse aisladamente, sino de manera integral y tomando especialmente en cuenta la actitud asumida por la empresa demandada, tanto de manera extrajudicial como en el proceso, bajo las directrices y principios sentados por la ley de defensa al consumidor aplicable al caso y conforme los paradigmas exegéticos que esta Cámara viene sosteniendo entre otros casos, en la causa: “RASPANTI, SEBASTIAN C/ AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION – EXPTE. Nº 1751961/36” Sentencia N° 24 de fecha 26/03/2015. ——————
Los daños punitivos han sido definido como «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Bs.As., 1996, p. 453).——————————————————————————-
Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio, tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio.——
Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introdujo un sistema de multas.————————————————–
En relación al tópico en análisis, el TSJ de Córdoba ha señalado: “los daños punitivos se enmarcan en el principio protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor. (…) En el ámbito particular de la responsabilidad, coexisten en el sistema jurídico argentino dos ámbitos de responsabilidad, uno contemplado en el actual Código Civil y Comercial de la Nación y el otro se encuentra en el Derecho del Consumidor (ley 24.240). Y es precisamente justo en este último ordenamiento legal donde se incorpora este nuevo instituto al estatuto del consumidor en virtud de la Ley 26.361 -7 de abril de 2008-, consagrando legislativamente la figura del “daño punitivo” (art. 52 bis).” (TSJ, “DEFILIPPO, DARIO EDUARDO y OTRO C/ PARRA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – CUERPO DE COPIA – RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE 2748029/36)”, Sentencia N° 61, 10/05/16”).———————————————
El art. 52 de la mencionada ley establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.».—————
Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares.——————————————————–
En este sentido el Alto Cuerpo adhiere al criterio de que los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, y aunque no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal, tienen una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir conductas similares. (Conf. “DEFILIPPO, DARIO EDUARDO y OTRO C/ PARRA AUTOMOTORES S.A.”, Jurisprudencia Cit.). —————-
Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que su reclamo requiere: “… a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro.” (cfr.: Cornet, Manuel – Rubio, Gabriel Alejandro, «Daños Punitivos», en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).———————————-
El instituto es de carácter excepcional y debe ser empleado con prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente, no sólo una prestación defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones.—-
Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia.———————————————————
Su procedencia requiere un elemento subjetivo que se identifica con una negligencia grosera, temeraria, con una conducta cercana a la malicia.————–
En esta línea, nuestro Alto Cuerpo en autos «TEIJEIRO (O) TEIGEIRO LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G – ABREVIADO – OTROS – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 – T 14/12)» (Sentencia Nº 63 del 15/04/12),resolvió confirmar la sentencia de Cámara haciéndose eco de la doctrina mayoritaria, que ha propugnado una interpretación sistemática de la norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo en su mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual es una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. La doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., “Consumidores”, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley 26.361”, LL 26/11/2009, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL 2010-F, 1111; MOISÁ, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley 24.240”, en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de los daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 1113.———————————————————-
2. El caso: Teniendo en cuenta que la calificación jurídica del daño punitivo depende de la reprochabilidad de la conducta deben analizarse las constancias de autos. —————————————————————————————–
Tal como se expusiera, la actora, Jesica Paola Gallardo, demanda a Movistar de Telefónica Móviles Argentina S.A. a fin de que le reintegre los pagos indebidamente cobrados durante los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2009, manifestando que había contratado una línea telefónica bajo el “Plan Comunidad Familiar Norte”, por una suma mensual fija de $ 49 con vigencia hasta el 27/01/2009, y desde el 28/01/09 aumentaba a $ 59 (suma mensual fija) y que el plan fue modificado unilateralmente por la demandada. Alega que tal cambio de plan suponía una variación sin su consentimiento tanto del servicio como del monto facturado y cobrado, pero además demanda por el mal trato al que fue sometida ante los diversos reclamos iniciados sin solución alguna. Por su parte, Movistar de Telefónica Móviles Argentina S.A. se defiende argumentando que su parte cumplió debidamente con el deber de información pues le notificó a la cliente el aumento en las facturas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2009.——————————————————————————
3. A fin de analizar la conducta se advierte a partir de la prueba rendida que efectivamente Movistar cambió sin el consentimiento de la actora el plan contratado. Se trata de una modificación unilateral que supuso también una conducta violatoria del deber de información previsto en la L.D.C. Frente a ello tenemos la existencia de una víctima y de un hecho concreto y de un proveedor que no cumplió con sus obligaciones legales o contractuales (art. 52 L.D.C). Se encuentra configurado así el requisito de procedencia objetivo establecido en la norma referida. —————————————————————————-
A los fines de determinar la existencia del elemento subjetivo establecido por la doctrina mayoritaria receptada por la jurisprudencia local como se ha señalado, corresponde tener presente que conforme surge de la prueba incorporada en autos, la demandada en ningún momento, reconoció la ilegalidad de su proceder. Por el contrario, intentó justificar el cambio de plan en un aumento tarifario.——
En efecto, del acta del expediente administrativo surge que el apoderado de la demandado señaló: “que el aumento de la tarifa a la cual hace alusión está previsto en el contrato de suscripción de servicio que oportunamente suscribiera esta con mi mandante, dando cumplimiento a la normativa vigente con la antelación de 60 días en informarle a aquella y demás usuarios de las tarifas y precios vigentes a la fecha habiendo sido notificada por distintos medios como lo son periódicos, facturas, páginas web, cartas y sms. El resto de lo expresado por la denunciante no consta ni se avizora de las presentes actuaciones lo manifestado y consignado por aquella, no obstante ello se ofrece solo al fin conciliatorio sin que ello implique un reconocimiento de hechos ni derecho invocado por la denunciante de transferir la línea en cuestión bajo modalidad prepago o la baja definitiva de la línea sin cargo alguno.” (fs. 592).—————-
Resulta relevante la conducta asumida por la demandada frente al reclamo pues luego de oponerse y negar todos los hechos, realizó un ofrecimiento de resolución contractual. Ello evidencia un menosprecio grave al reclamo manifestado y la indiferencia ante la denuncia pues en lugar de asumir una posición proactiva tendiente a dar alguna solución a la problemática se ofreció culminar con la relación contractual. ————————————————————————
Asimismo, se ha diligenciado prueba testimonial que acredita que el cambio de plan sin el consentimiento del usuario es una práctica desleal comúnmente utilizada por Movistar. Al respecto, a fs. 388/389 obra el testimonio de Marcela Viviana Jaime quien manifestó ser usuaria de Movistar y habérsele cambiado el plan contratado sin su consentimiento. A fs. 391 y 391 vta. el Sr. Oscar Omar López, también usuario de la empresa, manifestó que le cambiaron el plan y que nunca le volvieron al plan original, ni tampoco le restituyeron el dinero pagado de más. Ello resulta coincidente con el testimonio de Ricardo Enrique Gigena quien señaló que tuvo problemas con el servicio, que había contratado una línea con un plan y que la empresa unilateralmente lo pasó a un plan con mayor importe aduciendo que de esa manera iba a tener mejor servicio. En todas las testimoniales se cristaliza conductas coincidentes de indiferencia ante los consumidores y un incumplimiento intencional de lo pactado. ———————–
Asimismo, consultada la Comisión Nacional de Comunicaciones si impuso sanciones Administrativas a la empresa “Movistar de Telefónica Móviles Argentina S.A.” por modificar unilateralmente los contratos de adhesión con los usuarios cambiándole el plan que había contratado originalmente, envió un listado con múltiples sanciones aplicadas a la demandada en el período 2009/20015 específicamente por cambio de plan (fs. 559, 566, 568, 572 y 573). En el mismo sentido la “Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial” informó a fs. 816 que desde 2009 en adelante existían 12 sanciones administrativas a la empresa demandada. (fs. 816). Ello, da cuenta de la reincidencia de la demandada quien en distintas oportunidades modificó unilateralmente las condiciones de contratación siendo pasible de multas administrativas.——————————————————————————-
Por último, denota la indiferencia de la parte demandada hacia el reclamo la falta de diligenciamiento de la prueba pericial contable ofrecida en autos. En particular, la demandada no acompañó los libros contables, ni las grabaciones de los reclamos administrativos realizados por la Sra. Gallardo (fs. 750). Máxime cuando en el marco de las relaciones de consumo se ha colocado en cabeza de los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (art. 53 de la ley 24.240). —————————————————————–
El derecho del consumidor les impone a los proveedores de servicios un rol activo en la aportación y producción de aquellas pruebas que se encuentre dentro de su alcance y que ayuden a esclarecer los extremos controvertidos, por ello la accionada debió aportar la documentación que se encontraba en su poder y que resultaba esencial para apreciar los extremos de la situación litigiosa. ————-
Esta inactividad de la demandada denota el desinterés hacia el consumidor por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada en cuanto se ha justificado la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la falta.—–
3. Cuantificación del Daño Punitivo.—————————————————
La accionante al alegar, peticiona la suma de pesos dos millones quinientos mil ($ 2.500.000) por este concepto. El juez a quo estima prudente fijar el importe de los daños punitivos en la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000). La cuantificación del daño ha sido apelada por la demandada por entender que el perjuicio ocasionado a la actora de $ 53 no puede dar lugar a una sentencia condenatoria de más de $ 500.000 por resultar desproporcionada e ilegal. ———El Sr. Fiscal de Cámaras al emitir su dictamen dictamen sostiene: “En síntesis, el factor de atribución de responsabilidad subjetiva ha sido acreditado en autos, por lo que la conducta de la demandada merece ser sancionada por daño punitivo. Cabe destacar que el monto reclamado en concepto de devolución por el incumplimiento contractual ($ 53), no tiene relación con la sanción por daño punitivo. En este sentido, la responsabilidad que emana del art. 40 de la L.D.C. tiene por objeto la devolución de lo que la demandada cobró indebidamente, mientras que la multa del art. 52 bis de la L.D.C. sanciona la conducta desaprensiva y reprochable asumida por la demandada. De tal modo, el monto reclamado por daño emergente no tiene influencia en relación a la sanción por daño punitivo, pues revisten naturaleza diferente. En consecuencia, corresponde mantener la multa impuesta a la demandada por la suma de $500.000 fijada por el juez de primera instancia. En este sentido, la cifra estipulada por el inferior luce por demás razonable frente a la conducta reprochable de la demandada, pues el objetivo de su imposición de la multa tiene por objeto disuadir a la imputada, evitando que se mantengan dichas conductas a futuro.” (fs. 1053 y sgts.)——————————————————————————————-
La sanción debe cuantificarse teniendo en cuenta “la gravedad del hecho” y “las circunstancias del caso” (art. 52 L.D.C.), lo que podría complementarse a partir de una interpretación armónica de la ley con las pautas contenidas en el art. 49 L.D.C. (cfr. CHAMATROPULOS D., “ Los Daños Punitivos en la Argentina…”, Ed. Errepar, Bs. As. 2009, p. 203), a saber: “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.”.—————————————————————————————-
También hemos de tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. Vale destacar que el instituto bajo examen -daño punitivo- no sólo cumple una función sancionatoria y reparadora, sino también “preventiva”. La finalidad que persigue no es sólo castigar aquel grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos.——————————————————————-
Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario, y cumplan sus obligaciones contractuales y legales.————————
Debe tenerse presente a estos efectos el principio de congruencia y el principio de defensa en juicio de la contraria.———————————————————
Resulta claro, en estas instancias, que la accionada obtuvo beneficios económicos con el cambio de plan sin acreditar razón justificada alguna, en detrimento del propio accionante. Y que dicha conducta ha sido una práctica reiterada por la empresa quien ha sido incluso sancionada administrativamente en situaciones similares. Por ello, en coincidencia con el Sr. Fiscal de Cámaras se considera justo confirmar el monto del daño punitivo en la suma establecida por el juez a quo de pesos quinientos mil ($ 500.000).————————————————-
En virtud de lo expuesto, estimo que debe confirmarse el rubro daño punitivo, manteniéndose su procedencia y cuantía.————————————————-
VIII- Imposición de costas: Nuestro Código de Procedimientos establece en su art. 130, como principio general, el sistema automático, que funda la carga de las costas en el hecho objetivo del vencimiento.———————————————
Pero si bien la distribución se realiza en consonancia al éxito, la redacción de la norma no impone de manera inexorable la necesidad de respetar la adecuada equivalencia entre el éxito y la proporcionalidad de las costas. Así se ha dicho: «La regla puede dictarse así: las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperen las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su conjunto y no aisladamente, no teniendo trascendencia la existencia de diferencia entre el enfoque jurídico invocado por los protagonistas del juicio y el efectuado por el juzgador» (Costas Procesales Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni, pág 109). —————————————–
Aquí nos encontramos frente a un proceso de consumo en el cual se logró acreditar la existencia de daño punitivo, responsabilidad que le cupo a la demandada, aun cuando el monto indemnizatorio reclamado fuere mayor al definitivamente concedido. Por ello, teniendo en cuenta las particularidades del caso considero que existe mérito suficiente a los fines de no distribuir aritméticamente las costas del juicio, las que deberán ser impuestas en su totalidad a la demandada atento resultar vencida en la contienda.——————–
Las costas en esta instancia se imponen también la demandada vencida (art. 130 C.P.C.).—————————————————————————————-
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: —————————————————Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.——————————-EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: ———————————————————Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.—————————–EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: ———————————————————————– Conforme a las razones brindadas, corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación incoado por la parte demandada. 2) Imponer las costas de la Alzada a la demandada atento haber resultado vencida (art. 130 del C.P.C.C). 3) Estimar los honorarios de acuerdo a las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). —————————————————————————————–
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: —————————————————Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.——————————-EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: ———————————————————Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.—————————–
Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,————————- SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación incoado por la parte demandada y confirmar la sentencia impugnada. 2) Imponer las costas de la Alzada a la demandada atento haber resultado vencida (art. 130 del C.P.C.C). 3) Estimar los honorarios del Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta en el 35 % del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley 9459.———————
Protocolícese y hágase saber. Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.-