Autos: PEREZ, ROSA GRACIELA C/ TELECOM- PERSONAL SA Y OTRO - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO Expte.6469373 JUZG 1A INST CIV COM 24A NOM Fecha: 02/12/2019 Sentencia definitiva de segunda instancia acá.
Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 262
Año: 2019 Tomo: 4 Folio: 977-991
SENTENCIA NÚMERO: 262
Córdoba, dos (02) de diciembre de dos mil diecinueve.—
Y VISTOS: Estos autos caratulados: “PEREZ, ROSA GRACIELA C/ TELECOM- PERSONAL SA Y OTRO – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO” Expte. 6469373, de los que resulta: a) Que a fs. 1/7 comparece la Sra. Rosa Graciela Pérez, por derecho propio, y promueve formal demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en contra de Telecom Personal S.A. y Nokia Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos doscientos quince mil novecientos noventa y ocho ($215.998). Refiere que con fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete, adquirió en el local de la demandada Telecom Personal S.A. cuatro equipos de telefonía móvil iguales, Marca “Nokia” Modelo “NK Lumia 640 XL White”, IMEIs 357787061919909; 357787061919883; 357787061919875 y 357787061919891; todo según detalle que consta en las facturas números 2824-00058214, 2824-00058215, 2824-00058216 y 2824-00058217 que acompaña. Indica que los mismos fueron comprados para ser usados por la compareciente, sus hijos y su esposo. Menciona que todas las líneas están a su nombre. Destaca que entre los días veintisiete y veintinueve de enero de dos mil diecisiete, tres de los cuatro equipos manifestaron idéntica falla, a saber, no era posible la carga de batería. Comenta que el día treinta de enero de dos mil diecisiete ingresó los equipos aludidos al servicio técnico oficial de la empresa Telecom Personal S.A., donde se le indicó que éstos serían enviados a la empresa fabricante, Nokia S.A. Señala que con fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete, retiró los dispositivos del servicio técnico oficial. Remarca que al comenzar a usarlos con sus familiares, notaron que dos de ellos estaban afectados por un nuevo problema, no les funcionaba el micrófono. Sigue diciendo que ante tal situación, se comunicó reiteradamente con Telecom Personal S.A., solicitando el cambio de los equipos, conforme el derecho de opción contemplado en el art. 10 bis de la ley 24.240. Manifiesta que ante la infructuosidad de sus reclamos, se dirigió personalmente al local de la demandada, donde fue atendida de muy mal modo, sin poder lograr siquiera que registraran su reclamo, limitándose a enviarla nuevamente al servicio técnico oficial. Afirma que con fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, ingresó nuevamente los equipos al servicio técnico oficial, donde le advirtieron que demorarían otros treinta días, debido a que los teléfonos son enviados a Buenos Aires para su revisión por la empresa Nokia. Menciona que ante ello y no dispuesta a que su hija y la compareciente continuaran sin poder usar equipos que adquirió como nuevos y en perfecto estado, retiró los equipos del servicio técnico oficial y realizó el reclamo para obtener el cambio ante UCU (Usuarios y Consumidores Unidos), asociación civil debidamente inscripta en el RNAC y habilitada a realizar audiencias conciliatorias extrajudiciales con los proveedores de productos y servicios para facilitar la prevención y solución de conflictos. Hace presente que a tales efectos se fijó fecha de audiencia de conciliación extrajudicial para el día veintiuno de marzo de dos mil diecisiete, la que no tuvo lugar por inasistencia injustificada de Telecom Personal S.A. Refiere que se fijó nueva fecha de audiencia para el día siete de abril de dos mil once, citándose a Nokia Argentina S.A., quien compareció por medio de su apoderado, sin embargo este último solo se limitó a tomar conocimiento del reclamo de la Sra. Pérez y guardar copia de los antecedentes que habría de elevar a su representada. Agrega que se acordó un plazo de cinco días hábiles a efectos de que Nokia Argentina S.A. formulara una propuesta conciliatoria, no obstante, vencido el plazo –prosigue- no recibió ningún tipo de propuesta ni solución por parte de ninguna de las empresas involucradas, por lo que continúa al día de hoy sin poder utilizar dos de los cuatro equipos adquiridos. Reclama la indemnización del perjuicio ocasionado conforme el siguiente detalle: 1) Daño Emergente: Indica que el precio de compra de los equipos asciende a la suma de pesos dos mil novecientos noventa y nueve ($2.999) cada uno, por lo que reclama por este concepto la suma de pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998). Hace presente que pone a disposición de las demandadas ambos equipos para su restitución. 2) Daño Moral: Afirma que como consecuencia del grave incumplimiento de la demandada, el excesivo tiempo transcurrido y los innumerables reclamos a la empresa, el servicio técnico y ante la Asociación de Consumidores, se ha generado en su persona una situación de zozobra y detrimento espiritual y psicológico, merced al desprecio y abuso del cual ha sido víctima. Remarca el absoluto desinterés que evidencian las empresas demandadas por la satisfacción de los consumidores. Cita jurisprudencia favorable a su derecho. Pide por el rubro la suma de pesos diez mil ($10.000). 3) Daño Punitivo: Dice que en consideración a la actitud asumida por las empresas demandadas ante los reclamos efectuados, según los principios establecidos por la ley de defensa del consumidor y el criterio jurisprudencial sentado, no cabe duda de la procedencia del rubro en el subjudice. Sostiene que se hallan reunidos los requisitos objetivo y subjetivo que tornan procedente el reclamo por el concepto. Con relación al primero, subraya que se la ha provisto de equipos de telefonía que no están en el perfecto estado que corresponde a equipos nuevos, toda vez que los mismos han presentado fallas en sus componentes esenciales –carga de batería y falla de los micrófonos-. Respecto del elemento subjetivo, alega que las demandas, por acción u omisión, dilataron excesivamente y mucho más allá de lo tolerable los tiempos de respuesta y gestión del problema, sin llegar a solución alguna, al punto que al día de la fecha, ambos equipos continúan con sus defectos de funcionamiento. Pone de resalto la conducta asumida, la que evidencia –dice- un menosprecio grave y la indiferencia ante los reclamos formulados. Observa que en lugar de asumir una posición proactiva tendiente a la solución del problema, Telecom Personal S.A. no asistió injustificadamente a la audiencia, pese a estar notificado, en tanto que Nokia Argentina S.A., si bien compareció a la audiencia, incumplió con el plazo de cinco días acordado para la presentación de una propuesta conciliatoria. Añade que la conducta reprochada es una práctica reiterada por las empresas accionadas, quienes han sido incluso sancionadas administrativamente en situaciones similares. Cita jurisprudencia. Cuantifica el rubro en la suma de pesos doscientos mil ($200.000). Ofrece prueba documental, pericial, testimonial, informativa. b) Impreso a la presente el trámite de ley, a fs. 39/48 comparece el Dr. Eduardo Andrés Piscitello, en nombre y representación de Telecom Personal S.A., y evacúa el traslado de la demanda. Opone defensa que rotula como “Falta de acción y de legitimación sustancial activa”. Desarrolla una negativa genérica y específica de los hechos vertidos por la actora en su libelo inicial. Señala que la actora ha sido cliente de su mandante y que adquirió con fecha dieciocho de enero de dos mil diecisiete cuatro terminales de celulares para distintas líneas telefónicas que se encuentran registradas a su nombre y que se identifican bajo los números 3517340123, 3516517080, 3516517221 y 3517340122. Apunta que de los sistemas informáticos llevados por su representada, surge que dichas líneas funcionaron de manera correcta y que el día treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, la clienta ingresó al servicio técnico tercerizado de su mandante tres aparatos celulares que corresponden a los adquiridos por la accionante. Indica que los mencionados aparatos ingresaron por problemas de software y porque no tomaban carga, es decir, tenían problemas para realizar la conexión del celular con el puerto de carga y así recargar la batería. Aclara que los teléfonos fueron reparados exitosamente por el servicio técnico. Hace presente que tales reparaciones no tuvieron ningún costo para el cliente, sino que se realizaron a través de la garantía, conforme la normativa vigente. Agrega que la actora retiró los equipos el día veintidós de febrero de dos mil diecisiete. Sigue diciendo que de los sistemas de Telecom surge que con fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete la cliente ingresó al servicio técnico dos terminales de celulares correspondientes a las líneas 3517340123 y 3516517221, aparatos que ingresaron por problemas en los micrófonos. Agrega que los empleados del servicio técnico de Telecom informaron a la cliente que la reparación demoraría un tiempo mayor a veinte días, ya que como era la segunda vez que ingresaban, serían enviados a la ciudad de Buenos Aires a los fines de que la empresa fabricante (Nokia) los examinara y realizara las reparaciones correspondientes. Comenta que Telecom siempre tuvo una conducta más que diligente con el cliente, ya que ante cada problema que surgió, brindo soluciones eficientes a la actora, no solo a través de su personal sino por medio del servicio técnico, procurando dar una respuesta adecuada a aquéllos, de conformidad a las políticas comerciales de las empresa aunque siempre –agrega- sin desviar la atención hacia el verdadero responsable del caso (Nokia) que es quien obtiene una ganancia a través de la venta de terminales de celulares. Remarca que la actividad normal y habitual de su mandante es la de brindar a sus clientes un correcto servicio de telefonía celular. Dice que es verdad que su representada vende aparatos celulares de otras empresas (Nokia, Samsung, Motorola, etc.), que se dedican exclusivamente a diseñar y fabricar terminales de celulares, pero la venta de dichos aparatos es a los fines de que el cliente adquiera una línea telefónica y genere consumos a través del servicio brindado por Telecom Personal S.A. Apunta que su mandante realiza bonificaciones en la venta de aparatos celulares a los fines de que con la compra de los mismos, adquieran también un abono u otro tipo de plan brindado por su poderdante. Comenta que de nada le serviría a su representada proveer aparatos defectuosos ya que sus ganancias no nacen por medio de la venta de celulares sino mediante los consumos realizados por el cliente a través del uso del celular. Observa que la actora, una vez informada del periodo que insumiría la reparación, decidió iniciar sin más un proceso judicial por supuestos daños y perjuicios, lo que resulta un absurdo. Niega haber sido citado a una audiencia ante la Delegación de Usuarios y Consumidores. Destaca que la clienta, antes de promover acción judicial, pudo haber iniciado procesos en etapas administrativas, como CNC o Defensa del Consumidor. Sostiene que si bien dichas etapas no son de tránsito obligatorio para los consumidores, demuestran también una buena fe y una buena predisposición para poder resolver cualquier controversia que se haya originado por una relación de consumo. Añade que en dichas etapas, el cliente podría haber solicitado a Nokia, quien es el verdadero responsable, el cambio de los aparatos celulares que tenían inconvenientes técnicos. Enfatiza que no existe elemento alguno para considerar a Telecom Personal como incumplidora de las obligaciones que contractualmente pesaban a su respecto. Remarca que su representada ha obrado en legal forma y con apego a las obligaciones convenidas, brindando soluciones a través de su servicio técnico y prestando el servicio bajo el plan contratado, emitiendo las facturas correspondientes. Manifiesta que ha dado tratamiento a todos y cada uno de los reclamos de la Sra. Pérez, otorgándole buen trato y prontas respuestas, con predisposición constructiva a los fines de su atención y fidelización como clienta. Hace presente que de acuerdo a los registros informáticos de su representada, la actora posee saldo deudor por la suma de pesos ciento treinta y nueve con ocho centavos ($139,08). Reitera que no ha habido incumplimiento de Telecom Personal S.A. de sus obligaciones legales y contractuales en relación con la actora, en tanto su mandante ha obrado conforme la expresa solicitud de la Sra. Pérez, dando reparación a los equipos que la clienta poseía así como también informándole que los mismos serían enviados a Buenos Aires a los fines de que el verdadero responsable (Nokia) informara y revisara las terminales de celular para dar solución al problema. Agrega que su mandante ha brindado un adecuado servicio de telefonía celular, realizando una correcta facturación y siempre obrando de buena fe y acorde a la normativa vigente. Rechaza la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados. Ofrece prueba pericial contable, pericial informática, testimonial, confesional. Pide el rechazo de la demanda, con costas. c) A fs. 56/65 comparece el Dr. Marcelo Roca, por Nokia Argentina S.A. y contesta demanda. Efectúa una negativa genérica y pormenorizada de los hechos narrados por la accionante en el escrito inaugural del pleito. Afirma que para su mandante, la correcta atención de los clientes es uno de los principales pilares para el desarrollo de la empresa. Añade que no es comercial ni económicamente conveniente extender el tiempo de los reclamos, por lo que en cada caso se intenta solucionar el conflicto por todos los medios posibles. Ello –agrega-, siempre que asista razón al cliente y que el reclamo sea lógico y procedente. Apunta que, conforme surge de las órdenes de trabajo que acompaña, con fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete ingresaron a Regenersis Argentina los IMEI’s números 357787061919909 y 357757061919883. Hace presente que Regenersis es el centro de servicio autorizado de su mandante, comúnmente denominado “laboratorio”. Agrega que las entradas que tienen lugar en el “laboratorio” son derivaciones efectuadas por los servicios técnicos multimarca previamente intervinientes. Explica que éstos, cuando la complejidad de las reparaciones a realizar excede su capacidad, envían los mismos a Regernersis para su análisis y/o evaluación por parte de ingenieros y técnicos especializados de Nokia. Destaca que su mandante, con fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete, sobre el equipo número 357787061919909, “realizó una actualización de software con configuración original de fábrica. Adicionalmente, se realizó una revisión general del teléfono junto con pruebas de llamada con instrumento de radio-frecuencia. El teléfono funciona correctamente. El equipo ingresó con marcas del uso normal del teléfono”. Apunta que con relación al equipo 357787061919883, surge que “Se reemplazó un componente eléctrico. Adicionalmente, se realizó una actualización de software con configuración original de fábrica y una revisión general del teléfono junto con pruebas de llamada con instrumento de radio – frecuencia. El teléfono funciona correctamente.”. Entiende que su representada ha dado cabal cumplimiento con todos los deberes a su cargo, reparando los equipos mencionados y poniéndolos a disposición de la accionante en óptimas condiciones para su uso. Aclara que respecto del equipo número 357787061919875, su parte desconoce completamente los hechos alegados por la actora, con excepción de los relativos a las audiencias de conciliación, a las que efectivamente compareció, ello habida cuenta que Nokia S.A. no tuvo intervención alguna en el análisis y/o reparación del mencionado dispositivo móvil. Destaca que conforme emerge del escrito de responde, los innumerables reclamos que alega haber realizado la accionante respecto del IMEI número 357787061919875 habrían sido efectuados ante la empresa codemandada y no ante su mandante. Subraya que recién en la etapa conciliatoria, su poderdante tomó conocimiento del supuesto inconveniente con el mentado teléfono, por lo que no asiste razón a la actora –afirma- cuando asegura que Nokia no ha dado respuesta y/o solución alguna a su reclamo. Insiste que su mandante procedió al análisis y reparación de los IMEI’s 357787061919909 y 357757061919883 con fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete. Agrega que respecto del IMEI’s 357787061919875, difícilmente podría su representada haber tomado conocimiento de la supuesta falla cuando dicho equipo jamás fue ingresado a los laboratorios de Nokia para su inspección y/o reparación. Concluye que no existe conducta alguna de su parte que pueda ser reprochable, por lo que se impone el rechazo de la acción intentada. Sostiene que no ha habido, de parte de su poderdante, violación alguna a la ley 24.240. Explica que al colocar en el mercado los equipos tecnológicos, entre los que se encuentran los celulares, lo hace junto con el Manual de Servicios y Garantías. Añade que ofrece servicio de postventa y servicio técnico, a los fines de evaluar la existencia o no de fallas y defectos en el funcionamiento del equipo y ofrecer como consecuencia, la sustitución del mismo por un nuevo equipo de similares características y/o informar si puede o no ser reparada y en su caso, el costo de ello, para aquello supuestos en los que el equipo se encuentre fuera de garantía. Comenta que a los fines de evitar un perjuicio a los consumidores que adquieren un equipo que presenta fallas en su funcionamiento, les ofrece lo que se denomina un equipo muleto, es decir, la entrega de un equipo durante el lapso de tiempo que el dispositivo defectuoso permanezca en poder del servicio técnico para su reparación. Impugna los rubros indemnizatorios reclamados. Ofrece prueba documental, confesional, informativa. Peticiona el rechazo de la demanda, con costas. d) A fs. 67 toma intervención la Sra. Fiscal Civil, Comercial, Laboral y de Familia de Primera Nomincación, Dra. Alicia García de Solavagione. e) Abierta a prueba la causa, obra incorporada en autos la que fuera oportunamente diligenciada. f) Corrida vista al Ministerio Público Fiscal, en los términos del art. 52 de la ley 24.240, a fs. 312/320 la Sra. Fiscal Civil, Comercial, Laboral y de Familia emite su dictamen. g) Dictado y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver.—-
Y CONSIDERANDO:—-
——-I) Que promueve la Sra. Rosa Graciela Pérez formal demanda abreviada por daños y perjuicios en contra de Telecom Personal S.A. y Nokia Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos doscientos quince mil novecientos noventa y ocho ($215.998). Refiere que la indemnización reclamada lo es con motivo del incumplimiento contractual de los demandados, respecto de los cuatro equipos Nokia, modelo “NK Lumia 640 XL White” que adquiriera con fecha 18/01/2017. Explica que entre los días 27 y 29 de enero de 2017, tres de los equipos manifestaron la misma falla, en tanto no era posible cargar la batería. Dice que los teléfonos fueron ingresados al servicio técnico de Telecom Personal S.A. con fecha 31/01/2017 y retirados con fecha 22/02/2017. Agrega que al comenzar a utilizarlos, advirtió que dos de los equipos estaban afectados por un nuevo problema, consistente en el no funcionamiento del micrófono. Expresa que luego de reiterados reclamos tanto telefónicos como personales por ante la demandada, se presentó nuevamente, con fecha 24/02/2017, en el servicio técnico oficial, donde le advirtieron que la reparación demoraría otros treinta días más. Comenta que ante tal situación, retiró los equipos del servicio técnico y realizó el reclamo por ante UCU (“Usuarios y Consumidores Unidos), donde se fijaron audiencias de conciliación extrajudicial con las demandadas, sin que éstas dieran respuesta al reclamo cursado. Reclama la indemnización del perjuicio causado, que estima en la suma de pesos doscientos quince mil novecientos noventa y ocho ($215.998), discriminado en los rubros “Daño emergente”; “Daño moral” y “Daño punitivo”.—-
——-A su turno, las accionadas resisten la pretensión indemnizatoria ejercida en su contra.–
——-Telecom Personal S.A., a través de su apoderado, opone defensa que rotula como “Falta de acción y de legitimación sustancial activa”. Dice que su parte ha obrado siempre con diligencia, cumpliendo con las obligaciones contraídas y brindando al cliente soluciones eficientes. Destaca que el servicio técnico fue prestado sin costo alguno para la actora. Niega que su mandante haya sido citada en el marco del reclamo iniciado en dependencias de UCU. Entiende que el “verdadero responsable” es, en todo caso, Nokia Argentina S.A., que es quien obtiene una ganancia a través de la venta de terminales de celulares. Insiste en la inexistencia de incumplimiento alguno de su parte. Impugna los rubros indemnizatorios reclamados. Pide el rechazo de la demanda, con costas.—-
——-Por su parte, Nokia Argentina S.A. sostiene la improcedencia de la demanda instaurada en su contra a mérito de la inexistencia de incumplimiento contractual alguno. Dice que los teléfonos IMEIs 357787061919909 y 357757061919883 fueron reparados por Regenersis Argentina –servicio autorizado al efecto por Nokia-, en tanto que desconoce los hechos alegados con referencia al celular IMEI 357787061919875, el que nunca ingresó a los laboratorios de Nokia. Enfatiza en la inexistencia de violación a la ley 24.240. Menciona que el servicio de post venta ofrecido por su mandante comprende la asistencia técnica con miras a evaluar la existencia de fallas o defectos, la sustitución por un nuevo equipo o su reparación e información respecto del costo de esta última si el equipo se encuentra fuera de la garantía. Agrega que también se les ofrece a los consumidores un equipo sustituto durante el lapso que el aparato defectuoso permanezca en el servicio técnico. Indica que su representada ha ofrecido correctamente su servicio de postventa a la actora. Peticiona el rechazo de la demanda, con costas.—-
——-Tales, en síntesis los términos de la litis, cuyo análisis emprenderé a la luz de los elementos probatorios aportados al proceso, examinados de conformidad a los principios que informa la sana crítica racional (conf. art. 327 C.P.C.C.).—-
——-II) Encuadre Jurídico de la cuestión litigiosa. Su análisis desde la óptica del Derecho de Consumo: Cabe puntualizar, en primer lugar, que la caracterización de la relación que vinculara a las partes como “consumeril”, -ergo, el examen de toda cuestión litigiosa al amparo de aquella legislación tuitiva-, luce correcta.—-
——-En efecto, nos encontramos en un supuesto alcanzado por la normativa de defensa de consumidores y usuarios, siendo de aplicación la LDC y el régimen consumeril previsto en los arts. 1092 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación. Ello es así a tenor de lo expresamente dispuesto en el art. 1 de la ley 24.240 y arts. 1092 y 1093 del CCCN, ya que la actividad de los demandados se encuentra dentro de la comercialización de bienes y prestación de servicios alcanzadas por aquellos, en tanto que la parte actora reviste la calidad de consumidor y los demandados, de proveedores o prestatarios de servicios, vinculados en una relación de consumo. Así pues, son aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en las leyes de referencia, lo que tiene notoria incidencia en la interpretación de los hechos y el derecho (arg. art. 3, LDC). Por ello, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1094 del Código Civil y Comercial, «las normas que tratan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección al consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.». A su turno, el art. 1.095 del mismo cuerpo normativo dispone que el contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor y que en caso de dudas sobre los alcances de la obligación, se adopta la que sea menos gravosa.—-
——-El examen de la cuestión cuya decisión convoca a la suscripta, ha de formularse, reitero, de acuerdo a tales lineamientos.—-
——-El criterio es compartido por el Ministerio Público Fiscal, a fs. 312/320.—-
——-III) Que la contratación en virtud de la cual la Sra. Rosa Graciela Pérez adquiriera de la demandada Telecom Personal S.A. cuatro equipos de telefonía celular, modelo Nokia Lumia640, identificados con los IMEIs números 357787061919909; 357787061919883; 357787061919842 y 357787061919891 emerge acreditada a mérito del expreso reconocimiento efectuado por el apoderado de Telecom Personal S.A. en su escrito de responde (fs. 41), lo que a su vez se condice con las constancias relevadas por el perito informático al tiempo de la presentación de su informe (ver “Anexo III”, fs. 254/257).—-
——-Reconoce igualmente la codemandada Telecom Personal S.A., que con fecha 31/01/2017, la Sra. Pérez ingresó al servicio técnico de la empresa los teléfonos IMEIs 357787061919909, 357787061919883 y 357787061919842 –por problemas de software y batería- los que fueron reparados y retirados posteriormente por la Sra. Pérez el día 22/02/2017 (fs. 41/41vta.). El extremo es confirmado por la codemandada Nokia Argentina S.A., en tanto reconoce esta última que los equipos IMEIs 357787061919909 y 357757061919883 ingresaron a Regenersis –centro de servicio autorizado por Nokia- con fecha 08/02/2017, por derivación que efectuara Telecom Personal S.A. (ver fs. 58/58vta.). Finalmente, refiere el apoderado de Telecom Personal S.A. que el día 24/02/2017 la Sra. Pérez se presentó nuevamente en el servicio técnico de su mandante, en esta oportunidad por los problemas que presentaban los micrófonos de las terminales IMEIs 357787061919909 y 357787061919883 (fs. 41vta.).—-
——-Hasta aquí el acuerdo sobre los hechos.—-
——-Sin perjuicio de lo dicho, refieren los accionados que responsabilidad alguna les es imputable en el subjudice. La conducta “más que diligente”; las “soluciones eficientes”; el haber obrado “en legal forma”; la inexistencia de “conducta incumplidora alguna”; el “cabal cumplimiento” de todos los deberes a su cargo (sic); son, entre otros los argumentos que alegan con miras a enervar la responsabilidad que se les adjudica.—
——-Es del caso que el andamiaje defensivo que postulan no encuentra reflejo en las constancias de la causa ni sustento normativo que lo avale.—-
——-En efecto, cabe señalar que los vicios atribuidos a los equipos identificados bajo los IMEIs números 357787061919909 y 357757061919883 –fallas en los micrófonos de los dispositivos-, han sido suficientemente comprobados en el desarrollo del proceso. Ilustra sobre el extremo el dictamen incorporado a fs. 161/163 de autos, elaborado por el Ing. Eduardo Daniel Germena. Explica el experto en la oportunidad: “…El proceso técnico para efectuar la resolución de la pericia ha sido el de emitir un barrido en frecuencia sonora de un rango considerable con un dispositivo generador de funciones de audio, y grabar lo recibido con los dispositivos a peritar y con un dispositivo patrón. También se realizaron ejercicios puntuales con muestras esporádicas de audio. Mientras que el dispositivo patrón recibía las señales con las distorsiones propias de cualquier sistema telefónico (tan bajas para el oído humano que llegan a ser imperceptibles), los dispositivos a peritar que constan en autos presentaban un bajo grado de recepción, al que se le sumaba un ruido de fondo que distorsionaba considerablemente el sonido grabado. Este tipo de síntomas suele darse cuando las conexiones eléctricas no son las correctas (por ejemplo, cuando uno de los terminales conectores del micrófono está desconectado por algún motivo) (…) Se hicieron las mismas pruebas con el sistema de micrófono externo, y los resultados son similares” (fs. 161/162). Concluye el Ing. Germena que “…los dispositivos telefónicos a peritar no son aptos para emplearse para comunicaciones telefónicas, envío de mensajes de audio, grabaciones de audio y/o grabaciones de video con sonido.” (fs. 161/162, punto b), cuestionario de la actora, fs. 7, el resaltado es de mi autoría).—-
——-Es sabido que la fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el sentenciante teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que ofrece la causa. El art. 283 del C.P.C. expresa que el juez apreciará el mérito de la prueba según las reglas de la sana crítica, debiendo considerar el informe de los peritos de control si los hubiere. A los fines de determinar la fuerza convictiva del dictamen pericial, asumen decisiva importancia las razones proporcionadas por el experto para fundar sus conclusiones. En este orden de ideas, no advierto la falta de fundamentación científica, la parcialidad, ni las contradicciones en que, dice el apoderado de Nokia Argentina S.A. (ver fs. 169/171), incurre el perito oficial.—
——-Como primer punto, subrayo que el hecho de que el experto brinde una hipótesis presuntiva de la causa del desperfecto en modo alguno enerva la comprobación objetiva del vicio del que adolecen los dispositivos puestos a su disposición. Cabe destacar que respecto de este último extremo –la falla de los micrófonos comprobada por el perito- el impugnante no dedica párrafo alguno en su presentación de fs. 169/171. Desde distinta perspectiva, subrayo que el impugnante omitió, en la etapa procesal oportuna, ofrecer perito de control, tal como autoriza el art. 262 del C.P.C.C., privándose así de contar con la opinión técnica de un profesional que hubiera asumido eficazmente y con rigor científico la crítica de la labor pericial llevada a cabo por el experto designado por el Tribunal.—-
——-Sobre el tópico que tratamos, ha dicho la jurisprudencia, en opinión que la suscripta comparte, que: “…Sin perjuicio de señalar que las observaciones efectuadas por la emplazada en su impugnación no cuentan con el respaldo de un dictamen de consultor técnico de parte, lo que resta precisión y rigor a sus dichos frente a las conclusiones del perito actuante en estos actuados, debería, pues, coincidirse que para apartarse del análisis efectuado por éste en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho procesal civil”, t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, p. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, p. 416 y sus citas; esta sala, voto del Dr. Hugo Molteni publicado en LL 1991-A-358 y L. 375.513 del 19/9/2003). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A. “P., J. y otros v. Edenor S.A.”, Sent. del 28/12/2011).—-
——-Las consideraciones técnicas vertidas por el perito oficial, Ing. Eduardo Daniel Germena, son resorte exclusivo de su ciencia, forman parte del ámbito de su competencia y resultan ajenas al conocimiento de esta magistrada, de las propias partes y de sus representantes. Así las cosas y resultando el informe del experto designado de oficio debidamente fundado, no encuentro razones suficientes que autoricen apartarme de sus conclusiones, las que tomo como relevantes respecto del tema que nos ocupa. En el caso, la pericia del experto sorteado evidencia suficiente fundamento lógico y jurídico y sus conclusiones no han sido rebatidas satisfactoriamente por la parte impugnante, por lo habrá de estarse a sus términos.—-
——-En la inteligencia del Código Civil y Comercial, todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado vicio oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art. 1051, inc. b, C.C. y C., como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales o bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que —de haberlos conocido— el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado por ella una contraprestación de menor valor.—-
——-La existencia del vicio, comprobada en el subjudice, torna de aplicación el régimen de responsabilidad objetiva consagrado en la legislación consumeril, que habilita el ejercicio del derecho de opción contemplado en el art. 10 bis de la ley 24.240, autorizando al consumidor a “rescindir” -en rigor, resolver- el contrato, con derecho a la restitución de lo pagado y sin perjuicio de las acciones por daños y perjuicios que correspondan. “…Las opciones que consagra la norma operan pues, ante el incumplimiento obligacional del proveedor de bienes y servicios, lo que presupone que se ha configurado un incumplimiento (absoluto o relativo, por retardo o por defecto) de alguna de las obligaciones a su cargo, y que se hallan presentes los presupuestos comunes de la responsabilidad civil (antijuridicidad –que en el caso se identifica con el incumplimiento obligacional-, relación causal adecuada, daño y factor de atribución) (…) la norma en comentario introduce una aclaración de fundamental importancia, cuando dice que el incumplimiento de la obligación del proveedor faculta al consumidor para ejercer alguna de las alternativas allí contempladas, “salvo caso fortuito o fuerza mayor”. Ello implica, muy claramente, la atribución del carácter de “obligación de resultado” a todas las que asuma el proveedor de bienes o servicios frente al consumidor. Repárese en que ello es esencial a efectos de responsabilizar al proveedor, puesto que, mientras que en las obligaciones “de medios” la responsabilidad es subjetiva, pudiendo siempre el obligado demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, no sucede lo mismo en las “de resultado” donde nos hallamos en presencia de un factor objetivo de atribución,razón por la cual la demostración de haber actuado diligentemente no liberará al deudor, quien para desobligarse deberá llegar al extremo de acreditar la fractura del nexo causal…” (MOSSET ITURRASPE, Jorge; WAJNTRAUB, Javier. “Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Protección Procesal de Usuarios y Consumidores”, págs. 115-116, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010).—-
——-Lo dicho halla su correlato con el texto del art. 40 del cuerpo legal citado, que reza: “…Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.—-
——-Es del caso que las accionadas no alegan –menos aún acreditan- eximente alguno de su responsabilidad objetiva. La invocada “inexistencia de incumplimiento contractual alguno” resulta desvirtuada por las constancias de la causa, en tanto la prestación principal del contrato, esto es, la provisión de dos equipos celulares IMEIs 357787061919909 y 357787061919883- aptos para el fin que les era propio, ha sido incumplida por las demandadas, motivo por el cual corresponde declarar la resolución del contrato celebrado entre la Sra. Rosa Graciela Pérez y Telecom Personal S.A. con motivo de la adquisición de los equipos defectuosos –tal la petición que emerge del capítulo “5.1 Daño emergente”, ver fs. 3- y condenar a los demandados a resarcir los perjuicios ocasionados, de cuya extensión y alcance me ocuparé en los párrafos subsiguientes. Así decido.—-
——-IV) Daños:—-
——-IV. a) Daño Emergente: Expresa la Sra. Pérez que el precio de compra de los equipos defectuosos asciende a la suma de pesos dos mil novecientos noventa y nueve ($2.999) cada uno, por lo que reclama por este concepto la suma de pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998). Hace presente que pone a disposición de las demandadas ambos equipos para su restitución.—-
——-De conformidad a las previsiones del art. 10 bis, inc. c) de la ley 24.240, el consumidor puede “rescindir” la contratación celebrada y reclamar el precio pagado. “…Concretamente estaríamos ante un pacto comisorio a favor del consumidor que opera con iguales requisitos y efectos que el pacto comisorio común, aun cuando no haya sido expresamente convenido (…) Resulta claro que la entrega de una cosa defectuosa o deficiente por el proveedor, en tanto cosa mueble no consumible, es un incumplimiento de la oferta y del contrato que habilitaría, por la simplicidad de la manda legal y por el principio interpretativo a favor del consumidor, a ejercer la opción que permite al co contratante débil rescindir el negocio jurídico, sin necesidad de acudir previamente a la reparación del producto…” (TAMBUSSI, Carlos E. “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada. Anotada. Concordada”, pág. 123. Ed. Hammurabi. 2017).—-
——-Comprobada en autos la existencia de los desperfectos que tornaran impropios para su uso los dispositivos adquiridos por la actora y acreditado el monto por ella desembolsado -$2.999 por cada uno de los equipos-, conforme emerge de las facturas glosadas a fs. 18/19, las que no han sido desconocidas por su otorgante (ver fs. 99), corresponde acoger el reclamo deducido por la accionante bajo el rubro “Daño emergente” por la suma de pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998), que deberán abonar los demandados a la actora, en el plazo de diez días. Los intereses se liquidarán a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A., con más el dos por ciento nominal mensual, desde la fecha de la contratación -18/01/2017- y hasta su efectivo pago.—-
——-IV. b) Daño Moral: Afirma la accionante que como consecuencia del grave incumplimiento de la demandada, el excesivo tiempo transcurrido y los innumerables reclamos efectuados a la empresa, al servicio técnico y ante la asociación de consumidores “Usuarios y Consumidores Unidos”, se ha generado en su persona una situación de zozobra y detrimento espiritual y psicológico, merced al desprecio y abuso del cual ha sido víctima. Remarca el absoluto desinterés que evidencian las empresas demandadas por la satisfacción de los consumidores. Cita jurisprudencia favorable a su derecho. Pide por el concepto la suma de pesos diez mil ($10.000).—-
——-El rubro merece favorable acogida. Doy razones.—-
——-Conforme lo enseñara Matilde Zavala de González: “…la indemnización por daño moral no depende del ámbito en que se verifica el perjuicio sino que está supeditada únicamente a la existencia de daño moral, porque ha sido probado, o porque puede presumirse conforme a las circunstancias del caso.” (cfr. “¿Cuánto por daño moral?, Hamurabbi, Bs. As. 2005, p. 160).—-
——-La protección de la actora en el subjudice no deriva solo del incumplimiento del contrato, sino de la afectación provocada en su calidad de consumidor “en la relación de consumo”, supuesto atrapado por las previsiones del art. 42 de nuestra Carta Magna. El derecho del consumidor encuentra tutela, en lo que hace al aspecto resarcitorio, específicamente en el art. 40 de la LDC y en otros, sin perjuicio de que concurran las disposiciones del Código Civil y Comercial. No es exclusivamente el incumplimiento contractual el generador del deber de reparar el perjuicio, sino la violación de los deberes resultantes de la relación de consumo. La insatisfacción del consumidor que ve frustradas sus expectativas consumeriles por resultar el bien adquirido “defectuoso” o por la inadecuada prestación del servicio, resulta claramente indemnizable bajo el rubro del acápite.–
——-Es sabido que la jurisprudencia reconoce un piso de molestias, inconvenientes o disgustos recién a partir del cual este perjuicio se configura jurídicamente y procede su reclamo (Zavala de González, Matilde Responsabilidad Civil 9, pag.243). La mera incomodidad o el simple enfado no dan título para la indemnización. Ahora bien, los extremos tipificados en el subjudice emplazan a la Sra. Pérez en una situación que exorbita la simple incomodidad y autoriza a presumir la configuración del perjuicio.—-
——-Destaco como primer punto relevante en el análisis del rubro que tratamos, que la actora ingresó sus equipos por vez primera al servicio técnico de Telecom Personal S.A. con fecha 31/01/2017, esto es, apenas trece días después de que adquiriera los teléfonos “nuevos”. El extremo es reconocido por la accionada Telecom en su responde y se condice con los dichos de Nokia S.A., en tanto relata ésta que los celulares ingresaron a su Servicio Técnico –derivados del service de Telecom- con fecha 08/02/2017 (ver fs. 41 y 58). Destaco igualmente que desde la fecha en que la Sra. Pérez dejó los teléfonos en el service de Telecom Personal S.A. hasta que los retiró “en óptimas condiciones para su uso” (sic, fs. 58vta.), ello con fecha 22/02/2017, transcurrieron más de tres semanas.—
——-Es del caso que apenas dos días después del retiro, la actora debió presentarse nuevamente en el Service, pues los teléfonos acusaban el vicio que fuera luego constatado por el perito en estos obrados, esto es, la falla de los micrófonos. Frente a la información brindada por la empresa, en tanto le fue comunicado que la reparación tomaría otros veinte días, decide la actora deducir su reclamo por ante “Usuarios y Consumidores Unidos”, conforme da cuenta la prueba informativa de fs. 270/276, sin lograr en dicha instancia respuesta favorable a sus pretensiones.—-
——-Finalmente, y luego de un proceso judicial cuya tramitación ha insumido más de dos años, obtiene un pronunciamiento declarativo que reconoce la correspondencia en derecho de su reclamo.—-
——-La naturaleza de la contratación adquiere particular relevancia en el subjudice, habida cuenta que se trata de bienes que resultan sumamente necesarios para el desenvolvimiento de las actividades diarias habituales, tanto familiares como laborales.—
——- Los bienes defectuosos colocados por la fabricante –Nokia S.A.- en el mercado y comercializados a través de la codemandada Telecom Personal S.A.; sumado luego a la desatención de los reclamos efectuados con miras a obtener una solución distinta a la ofrecida por el servicio técnico de Telecom –una nueva espera de 20 días- emplazaron a la accionante en la situación desfavorable, en tanto se vio desprovista de los bienes que había adquirido –de cuya importancia en la vida cotidiana ya me he expedido- y sin respuesta satisfactoria de parte de los obligados. A su turno, Nokia S.A., quien afirma haberse anoticiado del “problema” del usuario recién a partir de su convocatoria a la audiencia celebrada en “Usuarios y Consumidores Unidos”, oportunidad en la que se comprometió a acercar una propuesta conciliadora en el plazo de cinco días, transcurrido el cual, ninguna respuesta satisfactoria brindó al usuario, evidenciando un absoluto desprecio por su derecho. El derrotero transitado por la reclamante como consecuencia del incumplimiento en que incurrieran los accionados autoriza a presumir la existencia de la lesión a las afecciones de aquélla y con ello la configuración de un perjuicio extrapatrimonial, entendido éste como un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (cfrme. Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).—-
——-En lo que atañe a la naturaleza del resarcimiento, la suma que indemniza el daño moral juega un rol satisfactorio y esto quiere decir que el damnificado recibirá el monto dinerario a fin de que el empleo del mismo pueda proporcionarle alguna satisfacción que mitigue, de algún modo el dolor causado por el hecho ilícito. En síntesis, el monto dinerario que satisface al modelo abstracto de hombre corriente, es el que corresponde acordar por el rubro en análisis. “Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo…” (Bustamante Alsina, Equitativa valuación del daño no mensurable LL: 1990-A-655 y 656).—-
——-Cabe anotar que el daño moral no tiene parámetros legales para su tasación. Con respecto a este tópico se ha dicho, en opinión que comparto, que «…deben ponderarse, por sobre todas las cosas, su carácter reparador, la gravedad del hecho y los padecimientos soportados por el afectado. La gravedad del hecho y su repercusión en el ámbito subjetivo de la víctima están configurados, como dice Goldenberg, por la personalidad del afectado, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, la potencialidad dañosa del medio empleado, el grado de difusión y la incidencia futura que pueda acarrear en la vida familiar, de relación o en el empleo o función del damnificado…” (cfr. Rivera, Julio Cesar; Giatti Gustavo y Juan Ignacio Alonso, La cuantificación del daño moral en los casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-2, Rubinzal- Culzoni Editores, pág. 418/419).—
——-A la luz de tales consideraciones, soy de opinión que la suma estimada por la accionante luce razonable y equitativa para paliar padecimientos de la índole señalada. El rubro ha de prosperar entonces por la suma de pesos diez mil ($10.000), la que deberán oblar los demandados, en el plazo de diez días, con más sus intereses. Los accesorios se liquidarán a idéntica tasa que la consignada al tratar el rubro precedente, desde la fecha de la contratación -18/01/2017- y hasta su efectivo pago. Así también decido.—-
——-V. c) Daño Punitivo: Dice la Sra. Pérez que en consideración a la actitud asumida por las empresas demandadas ante los reclamos efectuados, de conformidad a los principios establecidos por la ley de defensa del consumidor y el criterio jurisprudencial sentado, no cabe duda de la procedencia del rubro en el subjudice. Sostiene que se hallan reunidos los requisitos objetivo y subjetivo que tornan procedente el reclamo por el concepto. Con relación al primero, subraya que se la ha provisto de equipos de telefonía que no están en el perfecto estado que corresponde a equipos nuevos, toda vez que los mismos han presentado fallas en sus componentes esenciales –carga de batería y falla de los micrófonos-. Respecto del elemento subjetivo, alega que las demandas, por acción u omisión, dilataron excesivamente y mucho más allá de lo tolerable los tiempos de respuesta y gestión del problema, sin llegar a solución alguna, al punto que al día de la fecha, ambos equipos continúan con sus defectos de funcionamiento. Pone de resalto la conducta asumida, la que evidencia –dice- un menosprecio grave y la indiferencia ante los reclamos formulados. Observa que en lugar de asumir una posición proactiva tendiente a la solución del problema, Telecom Personal S.A. no asistió injustificadamente a la audiencia celebrada en sede administrativa, pese a estar notificado, en tanto que Nokia Argentina S.A., si bien compareció a la audiencia, incumplió con el plazo de cinco días acordado para la presentación de una propuesta conciliatoria. Añade que la conducta reprochada es una práctica reiterada por las empresas accionadas, quienes han sido incluso sancionadas administrativamente en situaciones similares. Cita jurisprudencia. Cuantifica el rubro en la suma de pesos doscientos mil ($200.000).—-
——-De modo preliminar, estimo conveniente recordar que los daños punitivos no revisten el carácter de una “indemnización” sino que consisten en un plus -traducido en una suma dineraria- que se agrega a aquélla, pues no tienden a resarcir al damnificado, sino que persiguen sus objetivos propios de sanción y disuasión, trasladando el eje de análisis desde la víctima al victimario (confr. NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252).—-
——-Los “daños punitivos” han sido definidos como aquellos “otorgados para castigar al demandado por una conducta particularmente ‘grave’, y para desalentar esa conducta en el ‘futuro’. También se lo define como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Conf. Pizarro, Ramón D., “Daños punitivos”, en “Derechos de Daños”, 2a. Parte, La Rocca, Bs. AS., 1993, P. 291/292; Citado en Picasso, S, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, Suplemento especial, LL, “Reforma a la ley de defensa del consumidor abril del 2008).—-
——-No cualquier incumplimiento contractual puede dar lugar a la condena de pago de daño punitivo. La reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto central a tener en cuenta para la fijación de la sanción prevista en la norma.—-
——-En otras palabras, no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.—-
——-Trasladados los conceptos vertidos al caso cuya decisión me convoca, estimo que se hallan configurados los requisitos de procedencia que autorizan la imposición de la sanción peticionada. Doy razones.—-
——–En primer lugar, destaco que no existen dudas respecto del incumplimiento contractual en que han incurrido los demandados. Se ha acreditado en autos el extremo que cimenta la demanda, esto es, la existencia del vicio que acusan los celulares adquiridos por la Sra. Pérez, que los torna impropios para su destino.—-
——-Desde distinta perspectiva, la conducta desplegada por los accionados –tanto con anterioridad a la promoción de la acción, como en sede administrativa y judicial- evidencia el obrar desaprensivo que autoriza la condena por el concepto subexamen. La propia codemandada Telecom Personal S.A. reconoce en su responde (ver fs. 41vta) que sus técnicos informaron a la actora que debía aguardar un plazo de veinte días para la reparación, lapso éste que se sumaba a las tres semanas que la Sra. Pérez ya había debido esperar para retirar sus equipos en la primera oportunidad que los depositó para su arreglo. Frente a una situación semejante, la respuesta de la empresa no luce contemplativa de los intereses del consumidor. Pudo Telecom, por ejemplo, ofrecer equipos sustitutos o “muletos”, que cubrieran la necesidad inmediata de telefonía de la actora, con cargo de ser reintegrados una vez reparados los adquiridos por la Sra. Pérez. Tal solución aparece como una opción viable, conforme surge de la leyenda inserta en la parte final del “Informe de Reparación” que entrega el servicio técnico (ver fs. 23). La oferta de la compañía –una espera de 20 días, que se sumaba a otra anterior de igual término- resulta, a las claras, insuficiente y desconsiderada para con los intereses de su cliente.—
——-En nada mejora la posición de Telecom Personal S.A. la postura asumida al contestar la demanda, en tanto, al rechazar la procedencia del rubro “Daño Material. Valor del equipo”, la codemandada anota: “…se aclara a VE, que para realizar los llamados Cambio en Garantía se deben dar cierto tipo de condiciones, como son las llamadas FALLAS REITERADAS en los aparatos celulares. Esto quiere decir, que para realizar el cambio de un aparato celular que se encuentra todavía dentro del periodo de Garantía el servicio técnico de Telecom debe realizar un informe, el que quedará asentado en los sistemas informáticos de la empresa, de donde surja que dicho aparato en el término de 90 días ha tenido los mismos problemas o fallas y que ellas son reiterativas en el o los aparatos. También adviértase que para los cambio de fallas reiteradas se considera únicamente válido los problemas señalados en el campo “Síntoma” del acuerdo de solicitud de servicio. En este caso no existe dicho informe realizado por el ST como tampoco a transcurrido el tiempo de 90 necesario” (fs. 44, el resaltado me pertenece).—-
——-Diré con relación al párrafo transcripto anteriormente, que no consta en autos que la clienta hubiera sido debidamente informada de las “condiciones” de procedencia de la garantía, obligación que pesaba sobre la accionada en los términos del art. 4 de la ley 24.240. Mas aun si así fuera –hipótesis, como dije, no acreditada-, es de toda obviedad que la espera de un plazo de 90 días –como mínimo- y el condicionamiento del cambio de los equipos a un eventual “informe del Servicio Técnico” no solo no resulta razonable sino que desconoce las previsiones contempladas en la legislación consumeril, que autorizan al consumidor, a “aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente” (art. 10 bis, ley 24.240), opción que no parece haber sido siquiera comunicada a la Sra. Pérez.—-
——-Ingresando ahora al examen de la conducta desplegada por Nokia Argentina S.A., destaco que si bien esta última toma conocimiento del derrotero de la actora en oportunidad de celebrarse la audiencia de conciliación celebrada en sede de “Usuarios y Consumidores Unidos” (ver informativa, fs. 272), ello con fecha siete de abril de dos mil diecisiete, destaco que pese haberse comprometido en dicha instancia a la presentación de una propuesta conciliatoria a efectuarse en el plazo de cinco días hábiles de celebrada la audiencia, lo cierto es que en el expediente administrativo glosado a fs. 269/276 obra solo una presentación posterior a aquella audiencia, suscripta por el apoderado de Nokia Argentina S.A. quien “ofrece” verificar las fallas denunciadas de los dispositivos, solicitando su entrega. Vale aclarar que dicha presentación no está fechada –lo que impide juzgar su temporaneidad- ni surge de autos que la actora hubiere sido impuesta del requerimiento efectuado. Finalmente, debo destacar la actitud de la demandada Nokia en tanto señala que: “…A los fines de evitar un perjuicio a los consumidores que adquieren un equipo que presenta fallas en su funcionamiento les ofrece…la entrega de un equipo durante el lapso de tiempo que el equipo defectuoso permanezca en poder del servicio técnico para su reparación. Ello a los fines de impedir que los consumidores se encuentren incomunicados durante dicho periodo” (fs. 59), conducta que podría apreciarse como reveladora de un trato digno, respetuoso y considerado de la situación del consumidor que se ve privado del bien adquirido. Sin embargo, es del caso que oferta semejante –la de un equipo sustituto, al menos por el lapso que insumiera la constatación de los vicios de los teléfonos adquiridos- no fue formulada a la actora en aquella instancia extrajudicial.—-
——-A modo de colofón, me permito recordar que no obstante los diversos ofrecimientos de reparación, lo cierto es que la garantía contemplada en el art. 11 de la ley 24.240 “…es solo una opción que la ley consagrada a favor del consumidor, pero que en modo alguno lo ata a seguir necesariamente ese camino en forma previa a ejercer los demás derechos que emanan del estatuto del consumidor y del ordenamiento jurídico en general” (ob. y autor citado, pág. 117). Es del caso que entre los derechos que asistían a la actora se encontraba el de solicitar el cambio inmediato de los celulares defectuosos, sin tener la obligación previa de ponerlos a disposición del servicio técnico para su reparación, lo que no surge que hubiera sido informado, de manera fehaciente, a la Sra. Pérez.—
——-La negativa o falta de respuesta de las demandadas que obligó a la actora a transitar el carril administrativo ante Usuarios y Consumidores Unidos –sede donde tampoco obtuvo respuesta favorable- conminó a la usuaria a la promoción del proceso judicial cuya decisión convoca a esta magistrada, ello transcurridos ya casi tres años desde que la Sra. Pérez adquiera los equipos.—-
——-Los extremos relacionados evidencian, a juicio de la suscripta, un grave desprecio por los derechos individuales del consumidor. Las constancias de la causa dan cuenta de la actitud especulativa con que han obrado las demandadas en las diversas instancias en que tomaron conocimiento del reclamo de la actora, constriñendo a la consumidora a someterse a la tramitación de todo un proceso judicial o bien al abandono de su derecho, lo cual configura un obrar reñido con la buena fe que autoriza la condena por este concepto.—-
——-Con relación a su cuantificación, la norma rectora en la materia (Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor) marca pautas claras al juzgador (sea a la autoridad de aplicación para la imposición de una sanción por infracción a la LDC o al juez para el otorgamiento de daño punitivo del art. 52 bis) entre las que están “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.” (art. 49 LDC), y ello a efectos de cumplimentar con la finalidad retributiva y ejemplificadora (prevención general y especial) prevista en el sistema protectorio del consumidor. Lo expuesto precedentemente se ve respaldado por la más prestigiosa doctrina sobre el tema. Así, Ramón Pizarro sostiene que las pautas de valoración para la graduación de la sanción por daño punitivo son muy variadas y, entre otras, enuncia: a) la gravedad de la falta; b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; d) la posición de mercado o de mayor poder del punido; e) el carácter antisocial de la inconducta; f) la finalidad disuasiva futura perseguida; g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; i) los sentimientos heridos de la víctima, etc. (Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, p. 530, Hammurabi, Bs. As., 2004).—-
——-En la tarea de definir el quantum de la condena, no ha de perderse de vista que la indemnización que se fije por el concepto tiene como objetivo castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir una misma acción dañina. Se busca evitar que se obtenga un beneficio merced a una conducta ilícita y ante la indiferencia por las lesiones provocadas a un sinnúmero de consumidores. En esa inteligencia se tiende a desalentar ese tipo de conductas mediante sanciones que insten al infractor a no repetirlas, por lo que necesariamente se debe identificar una conducta claramente reprochable. El daño punitivo no obedece de manera matemática al acaecimiento de un determinado hecho lesivo. Así lo ha entendido Edgardo López Herrera quien sostiene que “(…) no hay que perder de vista que la naturaleza del daño punitivo es la de una pena civil, esto hace que no pueda ser excesiva. Su finalidad no es indemnizar a la víctima, que conseguirá este propósito mediante el juicio ordinario de daños, sino disuadir futuras inconductas y castigar la que se debate en el caso concreto» (López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Edit. Abeledo Perrot, p. 370).—-
——-Por las razones anotadas y con fundamento en los parámetros a que hiciera mención, soy de opinión que la suma reclamada de pesos doscientos mil ($200.000) luce prudente y razonable para atender a la finalidad a que está destinada la multa. Dicho importe deberá ser abonado solidariamente por los demandados, a la actora, en el término de diez días, con más sus intereses. Los accesorios se liquidarán a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento nominal mensual, desde la fecha de este pronunciamiento –atento el carácter sancionatorio del instituto- y hasta su efectivo pago. Así concluyo.—-
——-VI) Costas: Atento el resultado alcanzado, corresponde se impongan a las demandadas, que resultaron vencidas (arg. art. 130, C.P.C.C.).—-
——-VII) Honorarios: Los honorarios de los Dres. Darío Alejandro Di Noto y María Victoria Postiguillo, se regulan de conformidad a lo dispuesto por los arts. 30, 31 y 36 del C.A. La base regulatoria se encuentra conformada por el monto de la condena –art. 31 inc. 1° C.A.- sobre la cual, debidamente actualizada, corresponde aplicar el término medio de la escala del art. 36 de la ley citada -22,5%-. Efectuados los cálculos pertinentes, corresponde regular los estipendios profesionales de los nombrados, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cinco con cinco centavos ($54.695,05). No corresponde regular honorarios, en esta oportunidad, a los Dres. Marcelo Roca, Eduardo Andrés Piscitello y Santiago Vercellone (cfrme. art. 26, ley 9.459 –contrario sensu-).—-
——-Respecto de los peritos oficiales, deberán regularse sus estipendios de acuerdo a lo normado en el art. 49 de la Ley 9459 -actual Código Arancelario para Abogados, Procuradores y Peritos-. A tales fines, se deberá atender a las reglas de evaluación cualitativa -art. 39 de la Ley 9459-, la complejidad de la cuestión planteada y su dilucidación. En su mérito, considero razonable regular los honorarios de los Sres. Ana María Olga Aguas -perito calígrafa-; Cristina Tomás –perito contadora- y Gustavo Álvarez –perito informático-, en el equivalente a diez jus para cada uno de los nombrados, esto es, la suma de pesos doce mil seiscientos diecisiete con veinte centavos ($12.617,20). Los estipendios profesionales del Ing. Eduardo Daniel Germena –perito ingeniero electrónico oficial- se regulan en el equivalente a doce jus, es decir, la suma de pesos quince mil ciento cuarenta con sesenta y cuatro centavos ($15.140,64).—-
RESUELVO: 1º) Hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. Rosa Graciela Pérez en contra de Telecom Personal S.A. y Nokia Argentina S.A. y en su mérito, condenar solidariamente a estas últimas a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de pesos doscientos quince mil novecientos noventa y ocho ($215.998), con más sus intereses calculados en la forma establecida en los respectivos Considerandos. 2°) Imponer las costas a las demandadas vencidas (arg. art. 130, C.P.C.). 3°) Regular los honorarios de los Dres. Darío Alejandro Di Noto y María Victoria Postiguillo, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos cincuenta y cuatro mil seiscientos noventa y cinco con cinco centavos ($54.695,05). No regular honorarios, en esta oportunidad, a los Dres. Marcelo Roca, Eduardo Andrés Piscitello y Santiago Vercellone (cfrme. art. 26, ley 9.459 –contrario sensu-). 4°) Regular los honorarios de los Sres. Ana María Olga Aguas -perito calígrafa-; Cristina Tomás –perito contadora- y Gustavo Álvarez –perito informático-, en el equivalente a diez jus para cada uno de los nombrados, esto es, la suma de pesos doce mil seiscientos diecisiete con veinte centavos ($12.617,20). Regular los estipendios profesionales del Ing. Eduardo Daniel Germena –perito ingeniero electrónico oficial- en el equivalente a doce jus, es decir, la suma de pesos quince mil ciento cuarenta con sesenta y cuatro centavos ($15.140,64). Protocolícese y hágase saber.
Texto Firmado digitalmente por:
FARAUDO Gabriela Inés
JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Fecha: 2019.12.02