Autos: ANDRADA, RICARDO OSVALDO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO Expte. 5881856 CAMARA APEL CIV. Y COM de 8A Nom. (Córdoba) Fecha: 02/06/2020
(La Sentencia se encuentra firme)
CAMARA APEL CIV. Y COM 8a Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 64
Año: 2020 Tomo: 2 Folio: 519-534
SENTENCIA NUMERO: 64.
En la Ciudad de Córdoba, a los dos días del mes de Junio de dos mil veinte, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales, Dres. Gabriela Lorena Eslava y Rubén Atilio Remigio, con la asistencia de la actuaria, con el objeto de dictar sentencia en el marco del servicio de justicia en la emergencia por razones sanitarias y conforme lo establecido en el Acuerdo Reglamentario Nº 1622, serie “A” del 13/04/2020 y sus complementarios (en especial Considerando 9), en los autos caratulados: “ANDRADA, RICARDO OSVALDO C/ TELECOM ARGENTINA SA – ABREVIADO – EXPTE. N° 5881856”, traídos al acuerdo a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia N° 370, dictada el 25/10/2018, que obra a fs. 306/309, dictada por el Sr. Juez Juan Manuel Sueldo, titular del Juzgado en lo Civil y Comercial de 1° Instancia y 42° Nominación de esta ciudad de Córdoba, cuya parte dispositiva reza: “I. Rechazar la demanda deducida en autos en contra de Telecom Argentina S.A. por el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada, con costas a este último.- II. Regular en forma provisoria los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, de la siguiente forma: a) la suma de pesos catorce mil setecientos sesenta y cinco con veintidós centavos ($ 14.765,22) a los Dres. Juan Exequiel Vergara y Darío Alejandro Di Noto, que comprende los dos conceptos especificados en el considerando respectivo; y b) la suma de pesos doce mil trescientos cuatro con treinta y cinco centavos ($ 12.304,35) a los Dres. Santiago Andrés Vercellone y Eduardo Andrés Piscitello; en ambos supuestos en conjunto y proporción de ley. III. Regular en forma definitiva los honorarios profesionales de la perito oficial de la Cra. Silvia del Carmen Vera Barros en la suma de peso ocho mil doscientos dos con noventa centavos ($ 8.202,90), a lo que se añade el aporte previsional señalado en el considerando respectivo.”—
El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: —
A la Primera Cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada? —
A la Segunda Cuestión: ¿Qué resolución corresponde dictar? —
De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos,
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GABRIELA LORENA ESLAVA, DIJO: I) Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por la parte actora en contra de la resolución citada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta.—
II) Los apoderados del actor expresan agravios a fs. 330/339.—
Como primer agravio critican que la fundamentación del caso se haya limitado a emplear los artículos 1201 y 1204 del Código Civil de Vélez actualmente derogados. Advierten una contradicción en la sentencia en crisis, ya que en el primer considerando se expresa que será de aplicación la normativa consumeril, mientras que luego aplica solo las citadas normas como los únicos adaptables en la resolución del caso.—
Explican que a la fecha de resolución de la sentencia impugnada (25/10/2018) ya se encontraba en plena vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación y que si bien las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, se propugna la excepción de aquellas que sean más favorables al consumidor. Por esa razón considera que la sentencia debería haberse fundamentado en el marco normativo que protege al consumidor, el CCCN y la legislación accesoria y concordante.—
Como segundo agravio menciona que existe una contradicción entre el primer considerando, en donde se afirma que el proceso debe tramitar con la intervención del Ministerio Público pero, no obstante, se omitió la necesaria intervención final de la Fiscalía una vez producida la prueba. Aducen que su dictamen es fundamental para la debida compresión del caso, y además en la práctica la Fiscalía realiza un dictamen preliminar, una vez trabada la litis y uno final previo al decreto de autos (o en ocasiones con posterioridad al dictado del mismo).—
Que pese a afirmarse la necesaria intervención de la Fiscalía, en el momento decisivo de su intervención, el magistrado consideró suficiente la mera notificación a la misma, sin perjuicio del mandato legal, el pedido oportuno de su parte y el uso y costumbre en la materia. En consecuencia, solicita que previo a resolver se corra traslado a la Fiscalía de Cámara.—
En su tercer agravio fustiga la omisión en el análisis de todo el procedimiento llevado a cabo por el actor ante la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones) hoy ENACOM (Ente Nacional de Comunicaciones). En este sentido, cuestionan la conclusión del juez de que no se advierte probado el incumplimiento denunciado en la demanda.—
Expresa que a fs. 234 consta la resolución proyectada por las autoridades del ente que sanciona a Telecom con multa y lo intima que acredite haber reparado el servicio y reintegre lo previsto por los días de servicio no prestado desde el 13/12/2013 hasta la fecha de su efectiva reparación. Agrega que Telecom no ha impugnado ni cuestionado la veracidad del trámite ante la CNC, tampoco ha cumplimentado con las sanciones dispuestas, ni acreditado en el expediente dicho cumplimiento.—
Alega que la falta de servicio ha quedado plenamente acreditada en el expediente administrativo acompañado a la causa, por lo cual resulta violatorio de la lógica formal la conclusión de la sentencia que afirma lo contrario. Entiende que la sanción es consecuencia de la acreditación del incumplimiento por parte del ente especializado. Deduce que el hecho de que la línea haya sido suspendida el 05/11/2014 por falta de pago de $ 28 resulta completamente irrelevante ya que la demanda se inició en fecha 6/8/2014, y ya desde mucho tiempo antes se estaba reclamando por la deficiente (y finalmente nula) prestación del servicio.—
Agrega que es una deuda «supuesta» ya que Telecom fue condenado por la CNC a pagar al usuario varias multas, cuyo pago no se encuentra acreditado en la causa y estiman son de monto superior a los $28 facturados por Telecom por servicios que no fueron prestados.—
Como cuarto agravio se queja de la omisión en considerar la jurisprudencia aplicable al caso. Aduce que el fallo atacado no contiene ninguna cita jurisprudencial, ni tampoco doctrinaria. Considera que si bien es posible que se haya privilegiado la celeridad, a efectos de reflejar los valores y principios que emanan del estatuto protectorio al consumidor es indispensable la remisión y fundamentación en base a jurisprudencia consolidada, ya sea nacional o provincial. Advierte que la empresa demandada no sólo tiene abundantes demandas en su contra, sino que es la protagonista pasiva de la generación de la mejor y más ilustrativa jurisprudencia que se ha logrado en esta provincia en materia de protección al consumidor. Cita jurisprudencia en apoyo de esta defensa.—
En quinto lugar reprocha el rechazo del pedido de ampliación de la sanción punitiva. Expresa que el mismo limita la sustentación del pedido en el hecho nuevo citado (en el pedido de ampliación, ver fs. 288/290). Que la fundamentación del rechazo es arbitraria, ya que la cuantificación fue realizada en virtud de la jurisprudencia actualizada en la materia y con expresa cita al fallo señero «Villagra c/ Telecom». Manifiesta que se remite también a los argumentos expuestos en «Arrigoni c/ Telecom» acerca del derecho de ampliar la demanda, y especialmente la sanción punitiva. En consecuencia, solicita se recepte la petición de aumentar la sanción punitiva por el importe solicitado de $200.000.—
Por último expone una relación de los hechos y la prueba en el cual destaca la falta de cumplimiento de la demandada en la prestación del servicio y además la violación al derecho de la información y trato digno que en calidad de usuario su parte ostenta en virtud del plexo consumeril.—
Finalmente recalca la posición de dominio de la empresa Telecom a los fines de la cuantificación del daño punitivo. Cita jurisprudencia en sustento a su postura.—
III) El apoderado de la parte demandada, al contestar el traslado corrido a fs. 342/346 solicita se rechacen los agravios. En primer lugar sostiene que el fallo se ajusta a los antecedentes fácticos de la causa y al derecho aplicable y que en ese sentido los agravios carecen de eficacia como para poner en crisis los fundamentos dados en el fallo impugnado. Refiere que la demanda es del año 2014 en base a hechos que transcurrieron en el 2013.—
Con relación al segundo agravio no advierte la contradicción alegada, atento surgir de la causa que antes de pasar a resolver la misma se le dio intervención a la Sra. Fiscal Civil de 1° instancia. Que en ningún momento expone cuál es el daño o perjuicio que le generó ello y en tercer lugar aduce que no ha existido una deficiente valoración de la prueba sino todo lo contrario: que se diligenció una pericia contable y se puso a disposición del tribunal toda la información que se encuentran en los sistemas de la empresa. Que atento ello se pudo corroborar que no existió incumplimiento alguno de su parte, puesto que Telecom siempre estuvo a disposición del cliente, atendiendo sus reclamos y brindando el servicio de telefonía como corresponde. Que el tribunal ha fundado su sentencia conforme la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, por lo que la queja expuesta por el apelante se traduce a una mera disconformidad con la sentencia.—
Por último afirma que la jurisprudencia citada por el recurrente en nada cambia el hecho que no ha existido antijuridicidad en el hecho de autos. En consecuencia solicita el rechazo con costas del recurso, debiendo la sentencia ser confirmada.—
IV) Por su parte a fs. 348/356 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras, quien luego de un fundado informe concluye que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, debiendo ser modificada la sentencia en los términos allí planteados, a los que me remito en honor a la brevedad.—
Firme el decreto de autos a fs. 356 vta., queda la causa en estado de ser resuelta.—
V) En virtud de lo expuesto corresponde ingresar al análisis del recurso de apelación interpuesto por el actor, Sr. Andrada, en contra de la sentencia que resolvió rechazar la demanda por entender que había sido el propio cliente quien incumplió el contrato con la empresa demandada.—
En forma preliminar destaco que no resulta controvertido en esta instancia la relación jurídica contractual entre ambas partes, la calificación asumida en la sentencia de estar frente a una relación de consumo y por tanto serle aplicable las normas previstas en la ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC), como también la firmeza que han adquirido, por falta de agravio, las pruebas diligenciadas, esto último sin perjuicio de la valoración que se pueda hacer de ella, ya que esto sí constituye motivo de una queja concreta.—
En definitiva el tema a dilucidar se centra en determinar si resulta conforme a derecho el rechazo de la demanda basado en el hecho que fue el propio actor quien incumplió su obligación de pago y, de no ser así, si resulta procedente la indemnización por reintegro de facturas abonadas, daño moral y punitivo pretendida por el recurrente.—
Adelanto opinión en el sentido que el recurso merece recibo. Doy razones.—
VI) En tal sentido e ingresando al primer agravio, el apelante critica que el iudicante fundamentó su decisión en los artículos 1201 y 1204 del Código Civil de Vélez actualmente derogado, siendo que antes había sostenido que resultaban de aplicación las normas consumeriles, las que a la postre no aplicó. Se queja que a la fecha de la sentencia ya se encontraba en plena vigencia el CCyCN y que si bien las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, se propugna la excepción de aquellas que sean más favorables al consumidor.—
Asiste razón al apelante. Como se sabe y este tribunal tiene dicho, del art. 7 CCyC se desprende que las leyes de protección del consumidor, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. Ello pues el codificador ha tenido en miras la protección efectiva del consumidor como parte débil de la relación de consumo y, en tal sentido, introdujo una ligera variante con relación al Código de Vélez, relativa a los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias (cfr. Fundamentos del Anteproyecto).—
En este orden, el art. 7 del CCCN prescribe cuatro reglas relativas al derecho transitorio, que si bien reiteran la solución propiciada por el art. 3 del Código Civil derogado, introduce una salvedad con relación al derecho del consumidor: 1) la aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes; 2) el principio de irretroactividad de las nuevas leyes, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario; 3) el límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución; 4) la inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor; y 5) la aplicación inmediata de las nuevas normas (imperativas y supletorias) más favorables al consumidor (el subrayado me pertenece, cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del código civil y comercial a las situaciones y relaciones existentes, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 46/63).—
Así las cosas y en cuanto interesa al recurso, del referido artículo se desprende que las leyes de protección del consumidor, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. En consecuencia en los contratos de consumo en curso de ejecución serán aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando sean más favorable al consumidor.—
En base a ello correspondía que al momento de la sentencia se aplicara la normativa prevista en el CCyC, por ser justamente una de las excepciones específicamente prevista. Ahora, ello no quiere decir que, porque resulten aplicables resulte procedente la demanda en toda su extensión, toda vez que necesariamente debe estar acreditado en los presentes el incumplimiento del demandado a la obligación que se le imputa.—
VII) Como segundo agravio menciona que existe una contradicción entre el primer considerando, en donde se afirma que el proceso debe tramitar con la intervención del Ministerio Público y el hecho de omitirse la intervención de la Fiscalía Civil de primera instancia una vez producida la prueba.—
Este planteo entiendo luce abstracto al momento de resolver, puesto que como se expuso antes, previo al dictado de la presente resolución se dio intervención a la Sra. Fiscal de Cámaras, habiendo procedido a emitir su dictamen, conforme luce a fs. 348/356, lo cual implica que la tutela del orden público se encuentra garantizado en el presente juicio y, en consecuencia el vicio denunciado se encuentra subsanado.—
Como ella misma sostiene, “Al respecto, cabe referir que aun cuando eventualmente pudiera entenderse que la Fiscalía en el anterior estadio procesal debió emitir su dictamen en forma posterior al diligenciamiento de la prueba, lo real y cierto es que la convocatoria en la Alzada, subsana cualquier ausencia de intervención del Ministerio Público en la etapa precedente. En esta línea, tengo presente las consideraciones vertidas por el Alto Cuerpo local, en el ámbito consumeril, aplicables al caso, conforme a las cuales «…en atención a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica que rigen la estructura y funcionamiento del Ministerio Público Fiscal, la concreta intervención de uno de sus integrantes garantiza retroactivamente y con la autoridad del cargo que ostente, la efectiva tutela del orden público consumeril en el proceso, con total abstracción de la instancia en la que esa intervención haya sido concretada. Y en ese orden de ideas se remarcó que el Fiscal de Cámaras y, con mayor autoridad aún, el General o sus Adjuntos, se hallan asistidos de amplias facultadas para convalidar en forma expresa o tácita las actuaciones cumplidas con anterioridad o, si lo estiman necesario, instar la nulidad del trámite sustanciado en apartamiento de la directiva impuesta en el art. 52, siempre -claro está- que individualice el perjuicio irrogado a su parte pues de lo contrario la pretensión nulificante se presentaría ab origine despojada de toda utilidad práctica que la legitime» (TSJ, Auto interlocutorio N° 233, de fecha 13/10/2016, en autos «HSBC Bank Argentina S.A. c/ Valentinuzzi, Carlos Alberto O. y otro – Ejecución Hipotecaria – Recurso Directo (Expte. 2733262/36).” (vid fs. 350).—
VIII) Dicho esto y entrando al fondo de la cuestión, es necesario determinar en primer lugar si hubo o no incumplimiento de parte del actor, tal como sostuvo el aquo en su resolución.—
A tal fin recalco que ambas partes contratantes se reprochan no haber cumplido con las prestaciones a su cargo. Así el actor basa su acción en el incumplimiento de la demandada de la prestación del servicio de telefonía a su cargo, por lo cual solicita el reintegro de las facturas abonadas durante la interrupción del servicio, con más la indemnización por daño moral y punitivo; mientras que por el otro polo de la relación la empresa demandada se resiste a ello negando la interrupción del servicio. Sin embargo constato que la empresa al mismo tiempo que lo niega manifiesta haber reintegrado los días en que el actor quedó sin servicio, y que de ese modo dio cumplimiento a lo dispuesto por la resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC); lo que claramente se puede ver como una conducta contradictoria o violatoria de sus propios actos.—
En base a ello, corresponde analizar el cumplimiento por parte de cada una de las partes de las obligaciones a su cargo; por lo que se impone el análisis de la prueba rendida en la causa, el que justamente configura el tercer agravio expuesto por el recurrente en su memorial. Así el mismo versa acerca del análisis del material probatorio efectuado por el Juez en su resolución.—
En tal sentido cobra importancia la prueba documental e informativa rendida por las partes. Así, a fs. 9 y 133 obran acompañadas en copia certificada el comprobante de inicio del trámite administrativo ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, en adelante CNC, con fecha 19/02/2014 en el cual el actor denuncia que “se encuentra sin servicio de telefonía e internet en distintas horas del día, y que ello sucede desde el mes de diciembre de 2013” (el subrayado es mío). También del oficio presentado ante la misma Comisión, en la que manifiesta que habiendo efectuado el reclamo al 114 no tuvo respuesta por parte de la empresa.—
Como consecuencia de dicha presentación, con fecha 20/02/2014 el CNC solicita a la demandada Telecom, a través de la notificación 1844/14, que proceda al restablecimiento del servicio en los plazos establecidos por el art. 31 del Reglamento (RGCSBT), esto es 3 días hábiles. Además se le requiere que informe la causal de la prestación deficiente y/o avería de los servicios de telefonía e internet Arnet, y por último que comunique en qué vencimiento/s se harán efectivos los descuentos por días sin servicio conforme el art. 33 del RGCSBT, entre otras cosas.—
A fs. 137 obra la respuesta brindada por la demandada el día 31/03/2014, quien indica que el inconveniente técnico ha sido solucionado. Asimismo informa que procederá al reintegro por días sin servicio telefónico desde el día 07/12/2013 al 23/12/2013; y al reintegro por días sin servicios de internet del 08/12/2013 al 19/12/2013, y del 19/01/2014 al 25/01/2014, siendo que los montos respectivos se iban a ver reflejados en las próximas o subsiguientes facturaciones.—
A fs. 161/163 consta una nueva presentación del órgano CNC, dictada el 13/05/2014, en la que se considera que “el prestador no ha aportado elemento alguno que acredite la reposición del servicio con posterioridad al 02/02/2014, fecha del detalle técnico, tal como listado de llamadas, que al tratarse de un servicio deficiente el detalle de llamadas y/o conexiones no demuestran el funcionamiento del servicio en condiciones normales de funcionamiento”. En virtud de ello el organismo intima se proceda a la reposición de telefonía básica en un plazo que no exceda los tres (3) días hábiles; al reintegro de los días sin servicio desde el 13/12/2013 a la fecha de reparación del servicio; que se acredite la normal prestación del servicio de internet; y a reintegrar y/o cancelar todo monto facturado por servicio de internet no prestado desde el 13/12/13 a la fecha de reparación del servicio, etc. Esta resolución es notificada a Telecom el día 13/06/2014, siendo recibida el día 18/06/2014 (véase fs. 164/166).—
Siguiendo con el análisis, a fs. 172 consta que el actor con fecha 21/07/2014 reitera el reclamo para que la empresa proceda a cumplir lo resuelto anteriormente; y con fecha 26/08/2014 CNC informa que comenzará con el procedimiento sancionatorio, de lo cual Telecom se anoticia el día 26/08/2014. Luego de solicitudes de ampliación de plazos, Telecom realiza su descargo el día 02/06/2015, en el cual comunica que ha realizado las operaciones técnicas necesarias para normalizar el servicio; que practicó el ajuste sobre el abono por los períodos pertinentes; y que en virtud de ello la imputación se ha tornado abstracta.—
Finalmente el día 13/10/2017 el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) se expidió alegando que la imputación del art. 31 se originó porque la prestadora del servicio no había reparado el servicio en el plazo de tres (3) días hábiles previsto en dicha norma. Además que de la documentación obrante surgía que la línea se encontró con un servicio deficiente desde el mes de marzo de 2014, no habiendo constancias que acrediten la reparación del mismo. Sostuvo que la privación de un servicio público, como es el servicio básico telefónico, constituye un perjuicio imposible de subsanar. Asimismo que el art. 33 estipula que, en caso de que el servicio sufra una interrupción superior a tres (3) días hábiles los prestadores deberán abonarle al cliente un importe equivalente al doble del valor del abono correspondiente a los días sin servicio, independientemente de las sanciones que esa autoridad de aplicación determine. En función de ello, resolvió sancionar a Telecom con multas equivalentes a unidades de tasación (confr. fs. 231/235).—
De la prueba relacionada, fácilmente se puede constatar el incumplimiento de parte de Telecom, que fuera el antecedente para que el ente que posee las competencias individualizadas en el art. 6 del Decreto 1185/90, el Decreto 764/00 (Reglamento de Licencias para servicios de Telecomunicaciones) lo compeliera a cumplir con la prestación del servicio a su cargo. Es que en efecto y tal como lo entiende la Sra. Fiscal de Cámaras, es competencia de este organismo aplicar, interpretar y hacer cumplir las leyes, decretos y demás normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones, y resolver en instancia administrativa los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas (confr. fs. 351).—
Resalto el hecho que el trámite administrativo recién explicado no fue de ningún modo cuestionado por la empresa demandada ni, mucho menos, acreditado el cumplimiento total de las sanciones allí impuestas. Ello por cuanto si bien de la pericia contable diligenciada en la causa que obra a fs. 277/280, surge que la empresa ahora apelada realizó reintegros al actor, ellos solo fueron parciales, puesto que la devolución efectuada por la empresa lo fueron por los días que van desde el día 13/12/2013 al 19/12/2013; mientras que la obligación de realizar dicho reintegro era desde el 12/12/2013 hasta la efectiva reparación del servicio, hecho este último en ningún momento alegado, ni acreditado por la empresa demandada; razón por la cual la fecha del 19/12/2013 aparece como ciertamente arbitraria y que no se condice con la realidad de los hechos.—
Repárese que conforme lo dicho anteriormente, el actor durante todo el año 2014 continuó haciendo reclamos ante los entes regulatorios por el mal servicio prestado por la telefónica, de lo cual se colige lógicamente que en el transcurso de ese año todavía el servicio del que era titular no funcionaba en forma óptima. Es más, de la propia respuesta dada por la empresa, que obra a fs. 137, esta informa que procedería al reintegro por días sin servicio telefónico desde el día 07/12/2013 al 23/12/2013; y al reintegro por días sin servicios de internet del 08/12/2013 al 19/12/2013, y del 19/01/2014 al 25/01/2014, siendo que ni siquiera cumplió con lo que ella misma se había comprometido a hacerlo. Ello sin mencionar el hecho que conforme la última sanción impuesta por ENACOM la empresa prestataria del servicio debía abonar el doble del valor del abono correspondiente a los días sin servicio, y que tampoco cumplió la multa impuesta a fs. 235.—
Acerca de esto cabe señalar que es la demandada quien sabe cómo funcionan el servicio que presta y es receptora de los reclamos que efectúan sus clientes, por lo que pudo también haber producido en autos desestimatoria de dicha prueba, lo que no ocurrió. Por caso testimoniales de sus empleados de la que surgiera qué empleados atendieron los reclamos del actor, qué respuesta se le dió y cómo fue solucionado el inconveniente. Toda prueba que sin lugar a dudas se encontraba la demandada en mejores condiciones de producir (art. 53 3° párrafo ley 24.240) y que estaba a su alcance.—
En definitiva, la demandada no ha acreditado el cumplimiento exacto y completo de las sanciones a ella impuesta, ni mucho menos haber dado solución a los inconvenientes que se le presentaron al actor, como usuario y cliente del servicio telefónico.—
Por otro lado y conforme la documentación presentada, cuya reseña se efectuó precedentemente, se desprende que Telecom SA reconoció en su descargo de fecha las fallas técnicas que reclamó el usuario. Valga poner de relieve que en cada una de las contestaciones realizadas por los citados organismos, se hace constar que la empresa de telecomunicaciones demandada en ningún momento justificó de manera fehaciente y acabada que el servicio se hubiera reestablecido en condiciones normales.—
Lo relatado sigue el mismo camino de lo opinado por la Sra. Fiscal de Cámaras, quien en su dictamen sostuvo “De lo expuesto se sigue que en virtud de las impugnaciones realizadas por el consumidor y las resoluciones a tales requerimientos implementadas por Telecom, en Abril de 2014 el Sr. Andrada, pese a adeudar la suma de $ 28,78 obló $146,58 y el monto que Telecom le adeudaba (cercano a los $ 117), no le fue restituido. De allí, que este Ministerio Público considera que la empresa prestataria no sólo ha incumplido con la normal prestación del servicio conforme lo indicara ENACOM sino que, además, ha efectuado reintegros parciales por los días sin servicios y le debe al consumidor una suma de dinero por refacturación del mes de Abril de 2014 que no ha sido devuelto en facturas posteriores. Todo ello, conduce a sostener que el incumplimiento no ha sido del actor sino de Telecom y, por tanto, corresponde admitir las pretensiones del Sr. Andrada.” (vid fs. 353).—
Compartiendo los argumentos recién expuestos, más la sumatoria de los elementos probatorios, de los que surgen fuertes presunciones a favor de la versión de los hechos sostenida por el actor en cuanto a las fallas en el servicio telefónico prestado por la empresa demandada, más el comportamiento de la demandada (art. 53, 3° párrafo ley 24.240), llevan a este Tribunal a concluir que las dudas que puedan subsistir referidas al saldo de pago de alguna factura, deben ser resueltas a favor del consumidor (art. 3° ley 24.240), por lo que se declara que existió incumplimiento de servicio, lo que se vio potenciado frente al incumplimiento de las sanciones impuestas por los órganos que controlan las telecomunicaciones.—
Comparto con el recurrente en que la falta de pago de la factura por $ 28 por el que fue suspendido el servicio el día 05/11/2014 resulta irrelevante, ya que la demanda se inició en fecha 6/8/2014, y ya desde mucho tiempo antes el actor se encontraba reclamando por la deficiente prestación del servicio. Razón por la cual no coincido con el análisis efectuado por el iudicante en cuanto encontró que era el actor el que había incumplido con las obligaciones a su cargo.—
IX) Sentada la existencia de interrupción del servicio y por lo tanto encontrándose acreditado el incumplimiento de parte de la empresa demandada, cabe expedirse respecto de los daños reclamados.—
Demanda el actor, en primer lugar, la indemnización del daño moral padecido. Funda su reclamo en que el grave incumplimiento de la demandada, el tiempo transcurrido y los innumerables reclamos efectuados le ocasionaron una situación de zozobra y detrimento psicológico, que cuantifica en la suma de quince mil pesos ($ 15.000).—
Entiendo como daño moral aquella modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, esto es, en el modo de estar de la persona diferente a aquel que se encontraba antes del hecho lesivo (corte del servicio), y que resultó anímicamente perjudicial para él.—
Lo que es materia del presente no es un contrato común, sino un contrato por adhesión, y sobre todo un contrato de consumo. Por lo que “Determinado por tanto, el nacimiento de la responsabilidad del caso, y respecto del agraviado, el nacimiento de un derecho a ser indemnizado, no únicamente en el ámbito del daño material, sino también del daño causado en la esfera moral del sujeto” (Luis R. Carranza Torres –Jorge O. Rossi, ob. cit. pág. 125). “No perdemos de vista que desde la doctrina se aclara que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la L.D.C. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Luciana Caminal y Angela María Vinti ¿El cliente siempre tiene la razón?, nota a fallo en Revista Foro de Córdoba N° 179, pag 104).—
En el caso el daño moral surge a partir del incumplimiento de una obligación que como prestador de servicio tenía el demandado. Haber obligado al actor a sucesivos reclamos administrativos, que se haya visto en la necesidad de recurrir a los tribunales, sin dudas que constituyen una afectación espiritual. El tener que perder tiempo en busca de una respuesta, el verse avasallado por una empresa que incluso no tiene un rostro, porque hay que reclamar por vía telefónica. Es el consumidor –parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo; no es un contratante más: es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil y Comercial con cuya estructura normativa se complementa.—
En base a ello entiendo que en casos como el presente el daño moral se prueba in re ipsa. Cualquier persona que se ve en la situación del actor sufre algún nivel de indignación, angustia y padecimiento interior que debe ser resarcido. No cabe la menor duda que resulta patente que la debilidad estructural del consumidor, impacta profundamente en su condición personal, y hace que su persona ‘sienta el desconocimiento’ de sus derechos y el consiguiente incumplimiento con una fuerza moral evidente. La aflicción espiritual que produce este tipo de conductas, donde se oculta la información, se intenta dar permanentes excusas y no se asume una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría el cliente, implica una actitud reprochable que debe ser resarcida con la consiguiente reparación del daño moral que torna procedente el reclamo efectuado.—
Señala en tal sentido Bustamante Alsina: “Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto. No creemos que el agravio moral deba ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser de auténtica expresión.” (Conf. Bustamante Alsina, J. “Equitativa evaluación del daño no mensurable”, LL, 1.990-A-655. En este sentido, Rezzónico, J. nota a fallo, JA, 28.02.67, p. 1; Morello, A. “Indemnización del daño contractual”, p. 207, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.967; Arazi, R. “Prueba del Daño Moral”, p. 105, Revista de Derecho de Daños, N° VI, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1.999, entre muchos otros).—
Asimismo, destaca León: “…La prueba es imposible, pues estamos hablando de fenómenos de orden espiritual. Pero tampoco es necesaria. Es de aplicación a este problema el principio de las presunciones. La ley presume que el agravio se ha producido, teniendo en cuenta la índole del hecho generador. Continuando con el pensamiento del jurisconsulto italiano Ferrini…si el demandante se presenta a reclamar la reparación del agravio que es susceptible de ser sufrido, en vista del hecho dañoso, por la generalidad, el agravio es reparable.”(Conf. León, P. “El agravio moral. Su indemnización en el Código Civil Argentino”, p.36, Córdoba, 1.926). Zavala de González enseña que en tal situación “…nadie sostiene que la prueba del daño moral debe versar sobre lágrimas vertidas, ni que se requiera un peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración espiritual del afectado. Es decir, por propia naturaleza de aquel, es especialmente idónea una evaluación presuncional: a partir de contextos fácticos que permitan inferirlo, acordes con patrones de regularidad y normalidad de la vida…” (Conf. Zavala de González, M. “El proceso de daños y estrategias defensivas”, p. 241, Juris, Rosario, 2.006).-
Para apreciar si el daño moral está probado, previamente hay que discernir si el acontecimiento que lo ha generado tiene la virtualidad para provocarlo, de acuerdo con el curso normal y habitual de las cosas, pues si el caso encuadra en tal situación, no existe necesidad de prueba, quedando suplida por la aplicación de máximas de experiencia del propio juez o por su calificación como ‘hecho notorio’” (C.Civ. Com., Mar del Plata, Sala II, 12-08-03, El Derecho, 206-81) (Citado por Matilde Zavala de González, Doctrina Judicial – Solución de Casos, Tomo 7, Alveroni ed., 2010, pág. 81).—
A ello se suma las molestias y malos ratos que las reglas de la experiencia demuestran se ocasionan en todo cliente de un servicio que se ve en la necesidad de efectuar numerosos reclamos para lograr la atención de su problemática. Ya hemos señalado anteriormente que se encuentra acreditado que el actor tuvo que tomar diferentes medidas hasta lograr la atención de la demandada a su reclamo: llamadas a la línea de atención al cliente, presentación personal en las oficinas administrativas. En definitiva entiendo que el rubro resulta procedente.—
X) En cuanto su cuantificación, ya hemos señalado nuestra posición en el sentido de que, habiendo entrado en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde tomar en cuenta el nuevo parámetro para su cuantificación fijado en el art. 1741 in fine del de dicho ordenamiento el cual expresa: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas«.—
Dicha norma resulta de aplicación a los presentes autos debido a que la cuantificación del daño debe efectuarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina su medida o extensión. Es que, como bien ha señalado Jorge Galdós «…la determinación del quantum del daño se efectúa en el momento de la sentencia por lo que a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código para la cuantificación del daño se deben acudir a las pautas del nuevo Código. Así para el daño moral corresponde aplicar el art. 1741 «última parte»» (GALDÓS, Jorge Mario; «La responsabilidad civil y el derecho transitorio», Publicado en: LA LEY 16/11/2015, 3).—
Nos hemos expedido en este sentido y explayado al respecto en numerosos precedentes (Sent. N° 100 del 30/08/2016; Sent. N°142 20/10/2016, Sent. N° 29 del 23/03/2017, Sent. N° 16 del 27/02/2018, y mas recientemente Sent. Nro. 5, 13/02/2020, autos «Sodero Inaudi, Vladiiro Juan Carlos C/ Telecom SA -Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras Formas De Responsabilidad Extracontractual – 5053076», entre otras), en donde hemos señalado que, aún cuando se considere que al supuesto de autos corresponde aplicar la normativa del Código Civil derogado, de igual modo sería de aplicación del art. 1741 in fine del CCCN pues, siendo que aquel ordenamiento carece de disposición alguna que establezca el modo en que debe cuantificarse el daño moral, la nueva normativa opera como doctrina interpretativa. El silencio normativo del Código Civil derogado respecto de esta cuestión, implica una inexistencia de conflicto normativo y una vigencia plena del Principio de Aplicación Inmediata del nuevo Código emanado del art. 7 del CCyCN.—
Este nuevo criterio para la cuantificación del daño moral, ha sido utilizado del siguiente modo por la jurisprudencia: «…atendiendo a la naturaleza del daño moral, que relativiza la función reparadora del dinero, única jurídicamente posible, necesariamente debemos ponderar la aptitud adquisitiva de un monto determinado, como medio de acceso a bienes o servicios, materiales o espirituales (tesis de los «placeres compensatorios»), que conduce a otorgar una suma que según el prudente criterio del juzgador, resulte suficiente para causar a la víctima una satisfacción que opere como una suerte de contrapeso por el menoscabo espiritual padecido. Así lo entiende la Dra. Matilde Zavala de González, quien sostiene que en tanto «no es factible establecer una ecuación entre dolor e indemnización, debe introducirse un tercer término: el valor de los bienes elegidos al efecto del consuelo… que conduce a la indagación de los «bienes o servicios sustitutos del daño moral» con cuyo ingreso se procura causar una satisfacción que opere como una suerte de contrapeso por el menoscabo espiritual padecido» («Cuanto por daño moral» ya citado).» (C.Ap.CCyContAdm. De 1° Nom. Río Cuarto; Cruseño, María Fernanda c. Abel Bonacci s/daños y perjuicios Expte. 442977, 13/02/2012, Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/1331/2012).—
De este modo «Se busca en cambio dar al damnificado medios para paliar los efectos del dolor; dotarlo, en fin, de capacidad económica para acceder a algún deleite que mitigue la tristeza, como una suerte de precio sí, mas de «pretium consolationis» (…) Es que si «la delectación es un remedio para mitigar toda tristeza, cualquiera sea su procedencia» y tal delectación tiene por causa las actividades connaturales no impedidas (Santo Tomás de Aquino, «Suma teológica», I-II-38-1, ed. B.A.C. 1954, IV- 386 y 887), hemos de referirnos al precio de los bienes que permiten desarrollarlas» (Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, «G. Daniel Armando y otra c. T. Gustavo y otro», 18/03/2009, Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/4050/2009).—
En autos, como dije, el actor reclama la suma de quince mil ($ 15.000) equivalente, por ejemplo, tv Led Noblex 32 De32x4001 Hd Tda Usb Hdmi Ginga, conforme a la consulta formulada en el sitio web MercadoLibre.com (https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA-754195745-tv-led-noblex-32-de32x4001-hd-tda-usb-hdmi-ginga-_JM); o una estadía para dos personas en la ciudad turística de Villa General Belgrano, conforme a la consulta efectuada por la suscripta en el sitio Web D e s p e g a r . c o m https://www.despegar.com.ar/accommodations/detail/697115/2020-08-30/2020-09- 06/2?pageNbr=1&pos=1&cl=1&sf=E_PROFIT_V2&rid=7880&searchId=72f54b85-931e-4eae-b54b-85931eeeae4b&throughResults=true&hotelFinalPrice=ON&selected_room_pack=272494253), claro está que recién para el mes de setiembre del corriente año, debido a la imposibilidad que significa en la actualidad un alojamiento, atento las razones de público conocimiento debido al Covid 19 (Coronavirus).—
De este modo, y conforme las pautas de los placeres compensatorios expresamente receptada en el art. 1741 del CCC, con dicho dinero el actor podría también, por ejemplo, realizar pequeñas refacciones en su hogar, comprar algunos electrodomésticos, o compra de ropa, todos placeres compensatorios en función de la trascendencia del daño moral sufrido. Entiendo que dicho valor, razonablemente, compensa el concreto daño moral sufrido por la accionante, antes descripto.—
En definitiva, encuentro razonable fijar la indemnización de daño moral en la suma de quince mil ($ 15.000).—
Intereses. En razón de haberse cuantificado este rubro a valores actuales, pero siendo que el daño surgió a lo largo del período de tiempo entre el mes de diciembre de 2013 y mayo del año 2014, el presente rubro deberá ser abonado con un interés de tasa pura –es decir, que no tome en cuenta la inflación- equivalente al 6% anual desde el 01/03/2014 (punto medio del período durante el cual se causó el daño) y hasta la presente resolución y, a partir de entonces y hasta su efectivo pago, con un interés de tasa equivalente a la Tasa Pasiva promedio que publica el BCRA con más un 2% nominal mensual.—
XI) En segundo término el actor en su demanda peticiona por daño punitivo la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 85.000).—
Sobre este punto, la cuantificación del rubro, merece hacerse en forma preliminar una consideración especial. Ello por cuanto el apelante como quinto agravio reprocha el rechazo del tribunal a su pedido de ampliación de la sanción punitiva ejercido a fs. 288/290. Sostiene que la fundamentación del rechazo es arbitraria, basándose para ello en que la cuantificación fue realizada en virtud de la jurisprudencia actualizada en la materia y con expresa cita a dos fallos. En consecuencia, solicita se recepte la petición de aumentar la sanción punitiva por el importe solicitado de $200.000.—
Acerca del punto advierto la imposibilidad material de ingresar en la cuestión de la ampliación de la cuantificación de la multa solicitada a fs. 288/290. En efecto, el tribunal por intermedio del proveído obrante a fs. 391 resolvió no hacer lugar a lo solicitado por encontrarse vencido el plazo dispuesto por el art. 180, 2do. párrafo del CPCC, decisión ésta que adquirió firmeza, atento la falta de reposición del mismo. En base a ello y por efecto de la preclusión dicho decreto ha quedado consentido en la anterior instancia, razón por la cual resulta inadmisible su tratamiento. Ello sin perjuicio de lo que este tribunal resuelva en cuanto al fondo, es decir, procedencia y cuantificación del rubro daño punitivo.—
Aclarado el punto, el referido daño se encuentra regulado en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. La norma hace referencia al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, lo que significa que el incumplimiento debe responder a causas imputables a él, y que tal inconducta le haya causado un daño al consumidor.—
En síntesis, este rubro es concebido como una multa o sanción impuesta al autor de un hecho ilícito en favor de la víctima del mismo, cuya finalidad principal es “castigar” al primero y servir como ejemplo para que tales conductas no se vuelvan a cometer. En otras palabras se trata de “punir” para “prevenir” de modo tal que mirada la conducta que se declara antijurídica desde un punto de vista general no resulte de mayor conveniencia continuar incurriendo en ella en casos sucesivos.—
En cuanto ello hay que tener en cuenta la finalidad del instituto, dado que “los “daños punitivos” tienen así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo” (conf. Juan M. Farina, “Defensa del Consumidor y del Usuario…”, ob. cit, pág. 567).—
En el caso traído a resolver la accionada, lejos de asumir una conducta diligente y responsable, omitió arbitrar los medios necesarios a fin de dar adecuada solución a los requerimientos del actor, obligándolo a recurrir a sede judicial para encontrar una respuesta favorable. Así las circunstancias descriptas precedentemente, esto es el derrotero de reclamos al que se vio sometido el actor en el plano extrajudicial y judicial, asumen importancia superlativa, en orden a la aplicación del daño punitivo por violación al derecho al trato digno (art. 8 LDC). En ese sentido y luego de analizar la conducta de la demandada, quien suspendió el servicio telefónico y de internet de su cliente Andrada, quien no contestó los reclamos por él formulados y luego no cumplió con las sanciones impuestas por su conducta, entiendo que procede el rubro en cuestión. Es que dado los hechos tal y como los hemos sentado en esta resolución, la demandada hizo caso omiso de los numerosos reclamos efectuados por el actor, lo que evidencia un desinterés en solucionar el problema denunciado y un menosprecio de los derechos y válidos intereses del consumidor afectados mediante la interrupción del servicio. Ello sólo encuentra explicación en una mala conducta de la empresa quien, ha optado por no cumplir con las sanciones impuestas por los órganos de contralor, sin dar debida atención a los reclamos realizados por sus consumidores.—
La Sra. Fiscal de Cámaras al respecto dictaminó “Bajo esta perspectiva, no puede soslayarse que la presente causa configura un supuesto de microdaños –máxime, si se atiende que el servicio erróneamente facturado fue por un pequeño monto y que aun cuando no existen constancias del restablecimiento de las prestaciones en condiciones de normalidad, Telecom ha reconocido las fallas en algunos días y el actor refiere en sus reclamos a la intermitencia del servicio- todo lo cual tiende a desincentivar la promoción de acciones judiciales. En tales condiciones, cobra protagonismo la finalidad disuasiva del daño punitivo…
A la luz de las particulares circunstancias del caso concreto, el grave incumplimiento de las obligaciones de la demandada descripto en anteriores apartados de este dictamen, en orden a concretar la finalidad disuasiva del daño punitivo, ante una conducta abusiva reprochable, deliberada y sistemática de la accionada, esta Fiscalía de Cámaras considera que la cuantificación de la sanción efectuada por el actor en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) resulta razonable y, además se corresponde con la establecida por V.E. en el precedente «Arrigoni, Ignacio c/ Telecom Personal S.A. – Ordinarios – Otros» (Expte. 2.192.344/36)», Sentencia Nº 55 del 19/5/2016”. (vid fs. 355).—
Es decir, el Ministerio Público Fiscal no solo dictaminó que en el presente estaban dado los presupuestos para que proceda el rubro en cuestión, sino que fue mas allá: cuantificó el daño en la suma de $ 200.000, muy superior a la reclamada en la demanda, basando esa decisión en la conducta desaprensiva de la empresa demandada y en una resolución dictada por esta Cámara, en autos “Arrigoni, Ignacio c/ Telecom Personal S.A. – Ordinarios – Otros – Expte. 2192344/36”, Sentencia Nº 55 del 19/05/2016”. En dicha causa la Cámara que integro, con anterior integración, determinó que “El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de «microdaños» (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños punitivos”.—
La jurisprudencia sobre el tema sostuvo: “Los daños punitivos son sanciones civiles que se imponen al responsable de una conducta reprochable y grave, a fin de punir dicho hecho y prevenir la reiteración predecible de situaciones fácticas similares en el futuro. Se puede imponer independientemente del resarcimiento del daño efectivamente sufrido” (Cámara 9ª C.C. Cba. Expte. 2229879/36, 9-2-15, Sent. N°1. Revista Foro de Córdoba N° 178, Sección Síntesis de Jurisprudencia, Reseña N° 10, pag. 202); “La indemnización que se fije en concepto de daño punitivo tiene como objetivo castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir una misma acción dañina. Se busca evitar que se obtenga un beneficio merced a una conducta ilícita y ante la indiferencia por las lesiones provocadas a un sinnúmero de consumidores. En esa inteligencia se tiende a desalentar ese tipo de conductas mediante sanciones que insten al infractor a no repetirlas, por lo que necesariamente se debe identificar una conducta claramente reprochable. El daño punitivo no obedece de manera matemática al acaecimiento de un determinado hecho lesivo…” (Mayoría, Dr. González Zamar, Cámara 1ª C.C. Cba. Expte. 2323343/36, 9-9-14. Sent. N° 113, del punto 9 de la reseña. Semanario Jurídico N° 1982 del 20 de noviembre de 2014, pág. 959, corresponde a T° 110 – 2014-B).—
En tal sentido, entiendo que en el caso de marras también procede el daño bajo análisis por cuanto la conducta desplegada por la demandada connota una falta de interés equiparable a una negligencia el cual le ocasionó un daño al accionante.—
XII) En cuanto al quantum de la sanción, conforme la demanda incoada en autos, el actor peticionó la suma de $ 85.000 (véase fs. 1 vta.).—
Con referencia a ello diré en primer lugar que no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino de una sanción al proveedor del servicio, por el abuso de su posición contractual al tener el control total de la prestación del servicio. Y fundamentalmente tiende a evitar que no cumplir con sus obligaciones, por parte del servidor, se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona. Por tanto la sanción debe sentirla la empresa.—
Es necesario “…tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario y cumplan sus obligaciones contractuales y legales” (Cám. Civ. y Com. de 6ª Nom. Cba., in re “Raspanti Sebastián c/ AMX Argentina S.A.- Ordinarios – Otros – Rec. de Apelación – Expte. Nº 1751961/36”, Sentencia Nº 24 del 26/3/14).—
Teniendo en cuenta la posición oligopólica de la demandada, que no hay muchas opciones para la prestación del servicio, que la empresa tiene fuerte presencia en todo el país, que la falta ha sido voluntaria y reconocida desde el primer reclamo y por último que es dable presumir que ello se debe a un modus operandi, por lo que todo indica que la empresa se beneficia de manera importante con dicha falta.—
“También corresponde tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. Vale destacar que el instituto bajo examen no sólo cumple una función sancionatoria o reparadora, sino también “preventiva”. La finalidad persigue no sólo castigar aquel grave proceder, sino también prevenir –ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos. También se ha de tener presente a estos efectos el principio de congruencia y el principio de defensa en juicio de la contraria” (Cámara 6ª C.C. Cba. 26-3-14, Sentencia N° 24. Expte. 1751961/36. Semanario Jurídico N° 2003 del 7 de mayo de 2015, pag.705, corresponde a T° 111 – 2015-A. Del punto 21 de la reseña
Por otra parte no se trata de compensar al consumidor por el daño sufrido, porque ello no es parámetro. Si lo es la envergadura de la empresa que presta un servicio a nivel nacional, con muy poca competencia. En este sentido comparto con la Sra. Fiscal de Cámara que la suma de $ 200.000 luce razonable para prevenir la reiteración de conductas desaprensivas como la que motivó este pleito.—
En consecuencia, corresponde condenar a la empresa demandada en concepto de daño punitivo en la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) en consonancia con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales.—
XIII) En tercer y último lugar el actor reclama el reintegro de las facturas abonadas, cuantificándolo en la suma de $963,40.—
Fundamenta el reclamo en que oportunamente abonó las boletas con vencimiento en los períodos que van desde el mes de enero a julio de 2014, cuyas copias obran a fs. 19 a 35 de autos.—
Entiendo que corresponde hacer lugar a dicho reintegro, atento las fallas del servicio constatado por la empresa y la falta de reparación oportuna y adecuada, que diera lugar a la imposición de las multas que a la postre no abonó y su propio reconocimiento de las fallas técnicas denunciadas por el actor en su momento.—
En base a ello, la prueba analizada en el apartado respectivo y lo manifestado antes, es que considero lógico y razonable que la empresa reintegre lo percibido por un servicio deficiente. En consecuencia, corresponde hacer lugar al reclamo, debiendo la empresa demandada reintegrar al actor las sumas percibidas por los meses de enero a julio de 2014, los que ascienden a la suma de novecientos sesenta y tres pesos con cuarenta centavos ($ 963,40), los que deberán ser abonados dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución.—
En cuanto a los intereses aplicables, corresponde aplicarlos desde el 01/07/2014 (fecha del último pago) y hasta su efectivo pago, a una Tasa equivalente a la Tasa Pasiva promedio que publica el BCRA con más un 2% nominal mensual.—
XIII) En consecuencia y por las razones dadas, corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte actora, revocando la resolución apelada en todo en cuanto dispone, con excepción de los honorarios regulados a la perito contadora oficial, los que quedan firmes atento la falta de impugnación a su respecto, debiendo dejarse sin efecto las demás regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán ceñirse a la presente resolución. En su mérito cabe hacer lugar a la demanda planteada por el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada, condenando a Telecom Argentina SA al pago de la suma de quince mil ($ 15.000) en concepto de indemnización de daño moral, a la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) por daño punitivo y la suma de novecientos sesenta y tres pesos con cuarenta centavos ($ 963,40) en concepto de reintegro de las facturas abonadas oportunamente, los que deberán ser abonados dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución; todo con más los intereses que han sido fijados para cada rubro en los apartados respectivos.—
XIV) Con relación a las costas, corresponde imponerlas a la parte demandada apelada, por su condición de vencido (art. 130 del CPCC).—
Se establecen el porcentaje regulatorio honorarios profesionales de los Dres. Darío A. Di Noto y Juan Exequiel Vergara, en conjunto y proporción de ley, conformidad con las constancias de autos y lo dispuesto por los arts. 26, 29, 36, 39 y 40 de la ley 9459, en el 35% del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 citado sobre el monto de la condena.—
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. RUBEN ATILIO REMIGIO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Gabriela Lorena Eslava, expidiéndome en igual sentido.—
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GABRIELA LORENA ESLAVA, DIJO: Propongo: 1) Hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte actora, revocando la resolución apelada en todo en cuanto dispone, con excepción de los honorarios regulados a la perito contadora oficial, debiendo dejarse sin efecto las demás regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán ceñirse a la presente resolución. 2) En su mérito cabe hacer lugar a la demanda planteada por el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada, condenando a Telecom Argentina SA al pago de la suma de quince mil ($ 15.000) en concepto de indemnización de daño moral, a la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) por daño punitivo y la suma de novecientos sesenta y tres pesos con cuarenta centavos ($ 963,40) en concepto de reintegro de las facturas abonadas oportunamente, los que deberán ser abonados dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución; todo con más los intereses que han sido fijados para cada rubro en los apartados respectivos. 3) Imponer las costas a la demandada apelada. 4) Establecer el porcentaje regulatorio honorarios profesionales de los Dres. Darío A. Di Noto y Juan Exequiel Vergara, en conjunto y proporción de ley, en el 35% del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 citado sobre el monto de la condena. Así voto.—
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. RUBEN ATILIO REMIGIO, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal Dra. Gabriela Lorena Eslava, expidiéndome en igual sentido.—
Por todo lo expuesto, certificado que antecede, lo dispuesto en el art. 382 del CPCC y normas legales citadas; SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte actora, revocando la resolución apelada en todo en cuanto dispone, con excepción de los honorarios regulados a la perito contadora oficial, debiendo dejarse sin efecto las demás regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán ceñirse a la presente resolución. 2) En su mérito cabe hacer lugar a la demanda planteada por el Sr. Ricardo Osvaldo Andrada, condenando a Telecom Argentina SA al pago de la suma de quince mil ($ 15.000) en concepto de indemnización de daño moral, a la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) por daño punitivo y la suma de novecientos sesenta y tres pesos con cuarenta centavos ($ 963,40) en concepto de reintegro de las facturas abonadas oportunamente, los que deberán ser abonados dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución; todo con más los intereses que han sido fijados para cada rubro en los apartados respectivos. 3) Imponer las costas a la demandada apelada. 4) Establecer el porcentaje regulatorio honorarios profesionales de los Dres. Darío A. Di Noto y Juan Exequiel Vergara, en conjunto y proporción de ley, en el 35% del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 citado sobre el monto de la condena. Protocolícese, hágase saber y bajen.-
Certifico: Que dictándose la presente resolución en el marco del receso y conforme lo establecido en el Acuerdo Reglamentario N°1622, serie «A» del 13/04/2020, y sus complementarios, no suscribe la misma el Dr. Rubén Atilio Remigio , quien participo de la deliberación.-
| Texto Firmado digitalmente por: | ESLAVA Gabriela Lorena VOCAL DE CAMARA Fecha: 2020.06.02 |
| FERRERO Silvia Susana SECRETARIO/A LETRADO DE CAMARA Fecha: 2020.06.02 |