Autos: RUPENYAN, CLARA ANAHI C/ TELECOM ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO Expte. Nº 6213806 CAMARA APEL CIV. Y COM 8a Fecha: 05/07/2021 Sentencia de primera instancia acá.
SENTENCIA NUMERO: 115.
En la Ciudad de Córdoba, a los cinco días del mes de julio del año dos mil veintiuno, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Dres. Héctor Hugo Liendo y Ricardo Javier Belmaña, con la asistencia de la actuaria, con el objeto de dictar sentencia, en el marco del servicio de justicia en la emergencia por razones sanitarias y conforme la reglamentación dictada a tal efecto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en los autos caratulados “RUPENYAN, CLARA ANAHI C/ TELECOM ARGENTINA S.A. ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO – EXPTE. N° 6213806” con motivo de los recursos de apelación interpuestos, en contra de la Sentencia N°216, de fecha 02/10/2019, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de 30° Nominación de esta ciudad, por la que se resolvió: “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la Sra. Clara Anahí RUPENYAN (DNI 28.345.291), en contra de TELECOM ARGENTINA SA y condenar a esta última a abonar a la actora –en el plazo de diez (10) días de encontrarse firme la presente resolución- la suma de Pesos CIENTO TREINTA MIL ($130.000), en concepto de: a) daño moral ($30.000) y b) Daño Punitivo ($100.000), todo con más los intereses indicados en los considerandos pertinentes. II.- Imponer las costas a la demandada vencida, TELECOM ARGENTINA SA. III.- Regular, en conjunto y proporción de ley, los honorarios profesionales definitivos de los Dres. Juan Exequiel VERGARA y Darío Alejandro DI NOTO -abogados del actor- en la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($ 134.174,92) por sus tareas desplegadas en la causa, con más la suma de PESOS TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO CON DIECISEIS CENTAVOS ($3.785,16), en virtud de lo dispuesto por el art. 104 inc 5° de la ley 9459. IV.- Regular, en conjunto y proporción de ley, los honorarios profesionales definitivos de los Dres. Eduardo A. PISCITELLO y Santiago VERCELLONE –abogados de la demandada- en la suma de PESOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES CON CINCO CENTAVOS ($43.883,05) por sus tareas desplegadas en la causa. V.- Regular los honorarios profesionales definitivos del Sr. Daniel Marcelo SIPOWICZ –Perito contador oficial – en la suma de Sr. Daniel Marcelo SIPOWICZ –Perito contador oficial – en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON OCHENTA CENTAVOS ($18.925,80) con más la suma de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.892,58) en razón de lo normado por el art. 7 de la Ley 8349 (T.O. Ley 10.050), por sus tareas desarrolladas en la causa. VI.- Establecer que en caso de no ser abonados, todos los honorarios aquí regulados devengarán el interés por mora indicado en los Considerandos pertinentes, y que sobre todos los importes regulados deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), según la condición tributaria que revista el profesional, a la fecha del efectivo pago. Protocolícese, hágase saber y dése copia.”–
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: –
1°) ¿Es justa la sentencia apelada?-
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-
De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO, DIJO: 1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interponen recurso de apelación la parte actora y la parte demandada.-
2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, la parte actora expresó agravios a fs. 328/333, el que es contestado por la contraria a fs. 336. Corrido el traslado a la demandada para que exprese agravios, la misma lo evacúa a fs. 338/345, siendo contestado por la actora mediante presentación del 05/02/2021. A su turno, el Ministerio Público Fiscal evacua el traslado que le fuera corrido, con fecha 04/03/2021, propiciando el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el acogimiento del recurso de la actora.-
Firme el proveído de autos, queda el asunto en condiciones de ser resuelto. Teniendo en cuenta la naturaleza de los cuestionamientos realizados por las partes, atento que la demandada se queja de la procedencia del rubro daño punitivo (entre otros embates) y que el actor impugna la cuantificación del mismo, será tratado en primer término el recurso de la demandada.
3) Recurso de apelación de la demandada.
A fs. 338/345, la demandada cuestiona en primer lugar la imputación de responsabilidad por incumplimiento efectuada por el a quo. Advierte que su parte negó todos y cada uno de los hechos de la demanda del actor, incluyendo las supuestas actuaciones administrativas que dijo haber realizado. Señala que, en base a ello, correspondía a la parte actora demostrar no solo las actuaciones que dijo haber iniciado sino el incumplimiento de la resolución a la que en dicha sede se arribó.
A su respecto, indica que el yerro del a quo se afincó en interpretar, entender y resolver que su representada incumplió con lo resuelto por la autoridad administrativa. En este sentido, señala que el magistrado de la anterior instancia comete error en la fundamentación lógica de la sentencia, violando los principios de congruencia y razón suficiente, ya que ha tenido por probado un incumplimiento inexistente.
Desde un aspecto formal, destaca que no puede presumirse ni probarse un incumplimiento por parte de su representada a las resoluciones de ENACOM ya que no surge de autos que se haya cumplido con el requisito de notificación solicitado por dicho ente en la resolución acompañada.
Agrega que la actora, al reclamar el incumplimiento ante el ente administrativo, no ha probado que las resoluciones hayan sido notificadas fehacientemente a TELECOM.
Desde otro costado, denuncia que, de la informativa incorporada en el expediente, si bien surgen las actuaciones que se realizaron en las instancias administrativas, no se evidencian de las mismas que Telecom haya sido fehacientemente notificada de la resolución final.
Por otra parte, expresa que el tribunal de sentencia ha omitido valorar prueba dirimente y que se encuentra agregada en autos, sin que la parte actora haya realizado impugnaciones. Puntualiza que la documental en cuestión se encuentra agregada a partir de fs. 91, en donde se acompañan todos los registros, documentaciones y facturaciones del cliente.
Señala que de los mismos surge no solo que Telecom llevó registros de todos los reclamos de la cliente, sino que exterioriza que en varias oportunidades se le ofreció un servicio acorde a la nueva zona de su domicilio.
En segundo lugar, se agravia de la condena por el rubro multa civil, art. 52 bis Ley 24.240. Considera que la afirmación del a quo en relación a que Telecom posee una hegemonía monopólica es infundada y falsa. Entiende que de dicha calificación resulta una aseveración alejada de los elementos probatorios incorporados al proceso.
Por otro lado, expresa que no se dan los elementos necesarios y establecidos por la doctrina y jurisprudencia para aplicar el daño punitivo. En este sentido, expone que, por un lado, es necesario un elemento objetivo, que es la conducta antijurídica y por el otro, es menester el elemento subjetivo, que se constituye por una conducta deliberada de culpa grave, dolosa o maliciosa, que lleve como objetivo y fin, un aprovechamiento económico en perjuicio de los intereses de los consumidores.
Desde otro costado, fustiga que el tribunal interprete que ha existido una violación al trato digno y una falta de información al cliente por parte de Telecom. Sostiene que su parte demuestra en la documental acompañada por Telecom al perito, que puso a disposición todos los registros correspondientes al cliente, junto con print de pantalla de los sistemas contables/informáticos. Agrega que se acompañó documentación firmada en su totalidad (fs. 92/99) por la abogada de asuntos internos, Dra. Marcela Rodríguez Alfesi.
Advierte que de dicha documentación surge que la zona donde la actora había solicitado el traslado no existía la infraestructura del servicio que poseía contratado originalmente, y por eso se le ofrecía el servicio que se presentaba en dicho lugar (GSMF), pero la actora lo rechazó. Conforme ello, entiende que no puede interpretarse que Telecom desoyó los reclamos del cliente, ya que en primer lugar al solicitar el traslado se le informó que no se le cobraría ningún canon hasta la efectiva instalación y esto es ratificado por la actora en su demanda.
Adita que se atendieron todos y cada uno de los reclamos del cliente, conforme surge de la pericia contable. Manifiesta que asimismo surge de la prueba rendida en autos todas las bonificaciones de las facturas emitidas al cliente, lo que demuestra también que Telecom hizo caso a los reclamos del usuario.
Por otro lado, remarca que el aspecto subjetivo del daño punitivo no está alcanzado por la teoría de las cargas dinámicas o por el beneficio del in dubio pro consumidor, sino que requiere de prueba específica de parte de quien la alega para que, acreditado el mismo, habilite al juez a la aplicación del instituto sancionatorio. Continúa relatando que se agravia también con relación a la valoración de la prueba informativa efectuada por el a quo en cuanto entiende como juicio revelador la cantidad de causas que registra la demanda en sede civil. En este punto, alega que este razonamiento carece de razón suficiente ya que, en primer lugar, el a quo desconoce cuál es el objeto de cada reclamo administrativo que puede llegar a existir contra su representada. En segundo lugar, desconoce si ellos dan razón al cliente o son meros reclamos sin fundamento. Por último, no puede el tribunal presumir que por la existencia de reclamos administrativos contra una empresa que brinda servicio a cientos de miles de clientes, ello signifique una violación a los derechos del consumidor.
Como tercer agravio y en subsidio del anterior, refiere al monto de la pena civil aplicada por el a quo.
Reitera lo expresado en la queja precedente, en el sentido que debe revocarse por arbitraria la sentencia que aplica la multa del art. 52 bis de la LDC, ya que no se dan los supuestos que habiliten dicha sanción por importe alguno.
Puntualiza que se agravia también, de modo subsidiario, por ser notoriamente excesivo, e infundado, el monto de dicha condena ($100.000) ya que no guarda proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta, quebrantado uno de los presupuestos básicos que condicionan la aplicación de la multa. Destaca doctrina en favor de esta postura.
Agrega que incluso en el supuesto de que se considere que existe un incumplimiento susceptible de ser sancionado con la norma del art. 52 bis, el mismo no guarda proporcionalidad con los elementos en juego, tomando en cuenta que a la actora se le realizaron varias refacturaciones y bonificaciones, dejando su saldo en cero pesos.
En suma, solicita que para el caso de que se decida la aplicación de dicha multa, se fije un monto inferior, el que estima no podría superar el equivalente a una quinta parte de la cifra fijada por el a quo.
Finalmente, se queja de la condena a favor del actor por el rubro daño moral ($30.000).
Aduce que la condena por dicho importe resulta infundada, y en cualquier caso excesiva y no puede derivarse razonablemente de los extremos que el fallo considera para su aplicación.
Expresa que las molestias que dice haber sufrido la actora, no ameritan que sea acreedor a una indemnización por daño moral del monto que le concede el a quo.
A su respecto, reitera, que no ha existido violación al trato digno ni la falta de información que achaca el a quo.
Por otro lado, insiste, conforme lo indicó en su contestación de demanda, que los presupuestos específicos atinentes a la existencia del daño moral resarcible, resultan distintos y más exigentes que en el caso de responsabilidad extracontractual, tal como lo prescriben los arts. 1734 y 744 y ss. del CCCN.
Subsidiariamente, solicita su reducción por excesiva, conforme los antecedentes del caso.
En definitiva, pide se acoja su recurso de apelación, con costas.
4) Ingresando al tratamiento de los agravios vertidos por la recurrente, debemos señalar que los mismos no pueden ser recibidos.
Como punto de partida cabe tener presente que en autos no se encuentra discutida la existencia de la relación contractual entre las partes en el domicilio de Av. San Martín 3147 de la localidad de Unquillo, con la línea telefónica 03543-489258, desde el día 21/10/10. Tampoco fue objeto de discusión que la actora solicitó a Telecom el cambio de domicilio de esa línea desde la ubicación indicada al de Lavalle 427 de esa misma localidad, lo que nunca se efectivizó. Asimismo, también consta en autos, se ha tenido por probado en la sentencia y no es objeto de agravio por las partes, que tal solicitud nunca se concretó y que, pese a ello, la empresa demandada prosiguió con la facturación de la línea sin que fuera abonada por la actora, dándole de baja por mora el día 27/5/2015.
Con respecto al primer agravio que esboza la demandada, debemos señalar que, contrariamente a lo que apunta, la responsabilidad que se le endilga no se asienta en el incumplimiento de lo dispuesto administrativamente, sino en el incumplimiento del deber de información y en la falta de cumplimiento de lo acordado aun al tiempo de interponerse la demanda. De este modo, la ausencia de notificación de lo ocurrido en sede administrativa carece de trascendencia si el motivo de la condena es la deficiente prestación de servicio y la falta de respuesta frente a los reclamos.
En este sentido, la Sra. Juez apuntó que “…la demandada no puede invocar la inexistencia de norma legal que la obligue a instalar la línea en un tiempo determinado, luego de transcurrido tantos años sin que el consumidor logre contar con el servicio que contrató, pese a los reiterados reclamos. Es que más allá de la inexistencia de algún precepto que fije un plazo concreto para la instalación del servicio de telefonía domiciliaria, lo cierto es que los contratos deben ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (principio general del derecho que se encuentra plasmado en el código sustancial)”
De acuerdo a lo transcripto entonces, la responsabilidad que se le atribuye a la demandada, no se circunscribe al incumplimiento de una decisión de la autoridad administrativa, sino en el incumplimiento del trato digno del consumidor y del deber de información del proveedor. Ello por cuanto pese a los reclamos, luego de años del pedido, nunca realizaron la instalación acordada e incluso continuaron facturando al actor sin prestar servicio alguno, exigiendo que la Sra. Rupenyan tuviera que continuar realizando reclamos por cada facturación. La conducta de la demandada entonces aparece a todas luces como antijurídica y contraria al trato digno que debe prevalecer en las relaciones de consumo.
Los motivos de la falta de prestación del servicio que invoca el demandado, esto es, que en la zona a donde se trasladó el actor no puede darse la misma prestación, son absolutamente plausibles para no realizar en cambio en idénticas condiciones. Pero de ninguna manera resultan suficientes para sostener el cobro de un servicio que no se presta, ni para omitir informar al consumidor a su respecto, independientemente de los motivos que hayan generado que no se pueda brindarlo. Finalmente cabe señalar que, contrariamente a lo que afirma el recurrente, la prueba acompañada por la empresa demandada si ha sido concretamente valorada por la sentenciante al apuntar que “cabe precisar que el registro de la base de datos de las comunicaciones del Servicio de Atención al Cliente se realiza por personal de la misma firma sin posibilidad de control directo del usuario, lo que le impide demostrar el contenido de dichos reclamos y las respuestas que eventualmente le fueron brindadas”. Con cita de jurisprudencia en tal sentido entonces, luego de valorar la prueba, explicito los motivos por los cuales descartaba la misma. Y dichos motivos, no han sido cuestionados en esta instancia por el recurrente, lo que impiden su revisión.
Por todo ello, se comparte lo expuesto por la Sra. Fiscal de Cámaras al señalar que “La prueba dirimente a la que refiere la demandada apelante, obrante a fs. 92 y siguientes, fue considerada en la resolución de marras y es de allí de donde surge precisamente la innumerable cantidad de facturas emitidas con posterioridad a la solicitud de cambio de domicilio, pese a no haberse verificado éste y por tanto, no estar prestando el servicio. De allí emergen también las fechas de pedidos (fs. 92) no satisfechos (fs. 93 vta.), los reclamos extrajudiciales infructuosos (fs. 98/99), los años de espera (fs. 96 se constata que el cliente pide baja de la línea el 27/5/2018 luego de haber transcurrido 6 años del pedido de cambio de domicilio insatisfecho (fs. 92) y de tres de que la línea ya había sido dada de baja por la misma demandada. Se advierte que lejos de ser omitida su valoración como lo sostiene la apelante, ha sido considerada para concluir en la condena dispuesta. Por otra parte, los reclamos extrajudiciales que incluyen al del ENACOM, que derivara en la resolución en cuestión, son objeto de consideración sentencial tan sólo a los fines de valuar la magnitud del daño por los rubros peticionados, considerar las molestias sufridas por la actora y evidenciar la despreocupación de la demandada; empero no como fundamento atributivo de responsabilidad. De este modo, se patentiza que la deliberación que se propicia en la apelación de la demandada, no es eficaz para conmover la condena a su parte por los perjuicios causados a la Sra. Rupenyan. Así, ha quedado firme la decisión de la anterior instancia que concluye en la existencia de incumplimiento por parte la entidad demandada a su contrato de servicios de telefonía e internet, por no realizar el cambio de domicilio, sin comunicar a tiempo la imposibilidad de hacerlo y pese a ello, mantener la facturación hasta el punto de dar de baja la línea por mora.”
Conforme lo hasta aquí expuesto, el primer agravio se rechaza.
Dicho lo anterior, debemos ingresar al tratamiento de los agravios vertidos por el recurrente titulados como segundo y tercero, relativos a la admisión y cuantía del daño punitivo. Sobre el punto no podemos soslayar que lo dispuesto precedentemente tiene gran trascendencia en torno a los agravios que nos ocupa por cuanto el incumplimiento de la demandada y el destrato del consumidor en los términos del art. 8 bis de la ley de defensa del consumidor han quedado cristalizados y, por lo tanto, la procedencia del daño punitivo surge prístina.
Dicha figura se encuentra regulada en el art. 52 bis de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor que reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”—
Este rubro es concebido como una multa o sanción impuesta al autor de un hecho ilícito en favor de la víctima de este, que busca cumplir una doble función, de castigo de la conducta reprochable, y como herramienta de disuasión de tales conductas maliciosas, perjudiciales o abusivas para con los consumidores motivadas en general por fines lucrativos. En consecuencia, tratándose de una sanción ejemplificadora, debe analizarse con sumo cuidado y prudencia la existencia de los presupuestos que autorizan su procedencia.
En cuanto a dichos requisitos, nuestro máximo tribunal provincial ha reconocido, en una loable tarea de sistematización en la renombrada causa TEIJEIRO (O) TEIGEIRO LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G – ABREVIADO – OTROS – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 – T 14/12) (Sentencia Nº 63 de fecha 15/4/2014), que existen dos criterios antagónicos en cuanto a la interpretación del art. 52bis:
1) Aquel al cual denomina “amplio”, pues sólo exige para la procedencia de la sanción cualquier incumplimiento por parte del proveedor, postura que coincide con una interpretación estrictamente literal de la norma contenida en el art. 52 bis, L.D.C. (LOVECE, Graciela I., “Los daños punitivos en el derecho del consumidor”, LL 08/07/2010; PÉREZ BUSTAMANTE, L., “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, en Vázquez Ferreira, Roberto A. -Dir-, Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, LL Supl. Especial, Buenos Aires, 2008, p. 120).
2) Otro, opuesto al anterior, y que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del art. 52 bis LDC y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Señala el TSJ que esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave, entre los que el tribunal menciona a LORENZETTI, Ricardo A., “Consumidores”, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley 26.361”, LL 26/11/2009, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL 2010-F, 1111; MOISÁ, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley 24.240”, en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de los daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 1113, como así también a JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María Constanza, “En torno al debate sobre el factor de atribución del daño punitivo en la LDC. Un caso emblemático de doctrina judicial: la causa Teijeiro”, El Dial.com DC1913, año 2012; LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Daños punitivos, desenfoques y enriquecimiento sin causa (Comentario a un buen fallo cordobés)”, El Dial.com DC189E, año 2012; PERRIAUX, Enrique J., “El daño punitivo puesto a prueba”, LL 2012-D, 207, LLC 2012 (agosto), 703 y la Comisión Interdisciplinaria de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil).
A este segundo criterio es al que suscribimos, pues entendemos que es el que mejor se adecúa al ordenamiento jurídico integralmente considerado y, fundamentalmente, a la función o finalidad mayormente aceptada como propia de la institución en cuestión, esto es, a su doble finalidad sancionatoria y persuasiva. Destacamos, en consecuencia, que se requiere la presencia de un factor de atribución de responsabilidad de índole subjetiva donde adquiere especial importancia la conducta desplegada por la demandada.
Consideramos sumamente preciso el aporte doctrinario que señala que “para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad” (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo, Jorge A.; “Daños Punitivos”; La Ley 5/10/2011, 5)
En el presente caso, y conforme los considerandos precedentes, hemos señalado que ha existido un incumplimiento de la obligación legal denominada “deber de información” por parte de la demandada, en razón de habérsele ocasionado un daño resarcible a la actora -consumidora- derivado de la falta de respuesta frente a sus reclamos e, ínterin, el continuar facturando el servicio que no se prestó.
Así, de la documental obrante en autos surge que la demandada tenía conocimiento de la solicitud de cambio de domicilio, así como que no se logró dar cumplimiento a esa petición (fs. 93 vta.). La propia demandada enlista el “historial detallado de los reclamos” (fs. 98), conoce la denuncia al ENACOM (fs. 99), recibe numerosos reclamos de facturaciones incorrectas, procede a su resolución favorable y seguidamente reanuda las facturaciones, como si se tratara de un cliente activo.
Y lo cierto es que, si la clienta no realizaba cada uno de los reclamos que tuvo que realizar frente a las continuas facturaciones, la deuda se continuaba agrandando para luego poder ser incluso reclamada judicialmente. Es decir, la actitud de la demandada de continuar facturando, podría haber incluso generado un enriquecimiento a su parte si no existía un consumidor activo que reclamara una y otra vez el error señalado para que se subsane la cuestión.
Por ello, se comparte lo señalado por la Sra. Fiscal de Cámaras respecto a que “se ha acreditado que Telecom no sólo ha incumplido con su deber contractual, traicionando la confianza del consumidor, sino que posteriormente, ante los reclamos de quien se encuentra en posición de debilidad estructural, ha mantenido una postura gravemente desinteresada, sosteniéndola durante años y ratificándola durante todo este proceso. Esta conducta atenta seriamente contra el trato digno que merece el consumidor y se aleja de los estándares deseables con el que toda proveedora debe manejarse ante quien ha sufrido el incumplimiento.” La procedencia del daño punitivo en el caso de autos entonces, surge clara y debe ser mantenida.
En cuanto a su cuantificación, el agravio de la demandada en esta sede luce absolutamente genérico y falto de idoneidad técnica para rebatir los argumentos dados por la sentenciante para su cuantificación. Es que menciona únicamente una supuesta desproporción y falta de razonabilidad por cuanto a la actora se le realizaron varias refacturaciones y bonificaciones dejando su saldo en cero.
Ahora bien, como se dijo, la necesidad de refacturaciones para dejar en saldo en cero, argumento por el cual se solicita la reducción de la multa, obedeció a la actitud de la propia demandada quien pese a conocer que no prestaba el servicio, facturaba una y otra vez, obligando a la consumidora a realizar reclamos periódicos para “recordar” que no había servicio alguno para facturar. Cabe preguntarnos entonces en esta instancia, qué hubiera pasado si la consumidora no realizaba cada uno de los reclamos que terminaron en refacturación. Podría haberse generado una deuda muy grande que incluso sea perseguida judicialmente. De este modo, el accionar de la demandada, que no dio respuesta a los reclamos por el servicio y luego continuó facturando pese a que no prestaba servicio alguno y pese a los reclamos reiterados de la demandada, es una conducta grave que debía ser sancionada y, que la demandada haya recibido los reclamos por facturación en nada modifica la cuantía de la multa, si luego de acoger la petición, volvía a facturar nuevamente, generando nuevamente el círculo de destrato al consumidor, dado por facturación-reclamo-refacturación.
Por ello, el único argumento expuesto por el recurrente para la disminución de la multa civil no puede ser recibido.
Finalmente, cabe tratar el último de los agravios vertidos por la apelante, relativo a la cuantía del daño moral mandado a pagar. Y sobre el punto el recurrente funda su agravio en que no ha existido violación al trato digno ni falta de información como afirma la Jueza de primera instancia, por lo cual entiende que la condena por daño moral no resulta derivada de la prueba de autos. De acuerdo a lo reseñado, teniendo en cuenta que la responsabilidad de la demandada por haber existido violación al deber de información y trato digno al consumidor ya ha quedado zanjada al tratar los agravios anteriores, el presente agravio carece de sustento y no logra conmover lo resuelto. Es que ha quedado establecido que no se cumplieron con las mandas legales respectivas, desoyendo al consumidor, sin cumplir con el deber de información y violando el deber de trato digno que ordena la norma tuitiva del consumidor. Los argumentos expuestos por el recurrente entonces, han quedado sin sustento al tratar los agravios precedentes, a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad.
No puede considerarse un agravio en sentido técnico, la última parte de su expresión de agravios en cuantos solicita subsidiariamente su reducción por excesiva la condena de daño moral, por cuanto no se esboza argumento alguno por el cual se considera excesivo.
5) Conforme lo hasta aquí expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia impugnada en todo cuanto dispone, con costas a su cargo atento no existir motivos para apartarse del principio objetivo de derrota contenido en el art. 130 del CPCC.
A los fines de la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes tengo en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 29, 36, 39, 40 y 109 y conc. del Código Arancelario – Ley 9459. En consecuencia, se establece el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales de los Dres. Darío A. Di Noto y Juan Exequiel Vergara en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento (30%) del punto medio de la escala del art. 36 CA, de conformidad a los incs. 1 y 5 del art. 39 de la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto del recurso (art. 40 ley citada) con más el 21% en concepto de IVA en caso de corresponder. No se regulan los honorarios profesionales del letrado apelante en esta oportunidad por aplicación del art. 26 CA a contrario sensu.
6) Recurso de apelación de la parte actora.
La parte actora cuestiona lo resuelto únicamente con respecto al daño punitivo.
Señala que había solicitado se aplique el monto de $ 160.000 al 21/12/2016. Explica que a ese momento resultaba el mínimo a partir del cual el juez podría ampliar considerando otros elementos conforme se desarrollara la causa.
A continuación, esboza diversos argumentos procurando demostrar la falta de fundamentación lógica y legal de la resolución recurrida, ello a la luz de la doctrina, la jurisprudencia y los principios constitucionales que rigen en materia del consumidor.
Cuestiona que en la sentencia apelada se dispuso reducir en un 37.5% la pretensión del consumidor sin dar razones para apartarse de lo requerido en su demanda.
Luego, arguye que en la decisión atacada no se ha contemplado la desvalorización de la moneda ni el proceso inflacionario, en perjuicio del consumidor y en beneficio del deudor, que en este caso se trata de la parte fuerte de la relación contractual.
Considera que si no se corrige el monto del daño punitivo se estaría dando lugar a un retroceso tanto en los derechos a los que pueden aspirar los consumidores como en el sentido sancionatorio que debe tener la medida.
A modo ilustrativo, realiza un cuadro comparativo a fin de demostrar la aplicación del daño punitivo en la jurisprudencia local y los montos de condena actualizados, mediante el índice que estima más apropiado (CER).
Explica que si un consumidor pide un determinado monto al momento de su demanda, sobre el cual tributa los aportes del juicio y al momento de resultar vencedor se le otorga un crédito nominalmente igual al monto solicitado, sin considerar la depreciación de la moneda, se comete una injusticia, favoreciendo a la demandada.
Pone de resalto que resultaría beneficioso mantener dos pautas para apuntalar la lógica del sistema: evitar fijar montos sancionatorios por debajo de los establecidos en casos análogos e incrementar los montos gradualmente, a los fines de que la multa tenga realmente un fin sancionatorio.
Considera que en los presentes debería aplicarse a la empresa demandada, como mínimo, una multa equivalente al monto pretendido en demanda debidamente actualizada por CER (desde el 21/12/2016 al día 02/03/2020) o la suma mayor que la Cámara por resolución fundada considere pertinente.
Añade a sus argumentos que en la decisión recurrida no se han contemplado los antecedentes de la empresa demandada ni se ha valorado el crecimiento patrimonial de dicha empresa, por lo que estima que una cuantificación exigua no cumple con la finalidad de castigar.
Cita jurisprudencia en aval a su postura.
Por último, advierte que por la falta de actualización del valor del monto solicitado en concepto de daño punitivo se afectan las sumas por las que se abonó la tasa judicial y la cuantificación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Por todo ello, solicita se haga lugar al recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión impugnada en todo lo que ha sido materia de agravio.
A fs. 336 contesta los agravios la demandada a través de sus apoderados, solicitando su rechazo, de conformidad a las razones expuestas en el memorial que acompañan al que cabe remitirse en honor a la brevedad.
7) Procedencia del recurso.
Ingresando al análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debemos puntualizar que dos cuestiones diversas son las que pone en tela de juicio el recurrente.
En primer término, solicita la actualización del monto solicitado en la demanda, de acuerdo a los procesos inflacionarios que se viven en nuestro país, proponiendo diversos métodos a tal fin y, en segundo lugar, cuestiona que se haya acogido parcialmente su pretensión inicial.
Sobre el primer punto, debemos señalar que el recurrente arguye sobre la cuestión como si se tratara de un rubro resarcitorio para indemnizar al consumidor, valor que debería ser mantenido en el tiempo a los fines de que cumpla su verdadero rol sustitutivo de la satisfacción. Ahora bien, no podemos soslayar que nos encontramos frente a otro tipo de condena, es decir, de tipo sancionatoria y, como tal, no sigue los mismos parámetros para su valoración, atento la diversa naturaleza que tienen ambos tipos de condena. No existe una satisfacción que deba ser mantenida en su valor a lo largo del tiempo sino que lo que se pretende es sancionar al proveedor que ha obrado con dolo o culpa grave.
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de resaltar que el actor ha tenido las oportunidades que el rito le otorga para solicitar las ampliaciones de su demanda cuantitativamente de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 179 y 180 del CPCC, y no lo ha hecho, lo cual impide que el Tribunal condene a un monto mayor al pretendido, sin violar el principio de congruencia.
Dicho esto, e ingresando al segundo de los puntos, debemos señalar que el mismo no debe ser recibido. El actor reclamó en su demanda la suma de $160.000 y la sentencia mandó a pagar la suma de $100.000.
La cuantificación del daño punitivo genera inconvenientes debido a su difícil determinación económica, debiendo analizarse el caso concreto, no pudiendo exceder el principio de razonabilidad de orden constitucional (art. 28 CN).-
Lo relevante, pero a la vez más complicado, será tomar en cuenta los beneficios económicos que el agente dañador consiguió con su actuar antijurídico. Y es justamente aquí en donde se encuentra la principal dificultad para probar los mismos, pues claramente no puede rendirse una prueba acabada del provecho obtenido con la conducta dañadora. Por ende, el sentenciante podrá actuar dentro de un margen de discrecionalidad, sin que ello implique que dicha cuantificación no se encuentre fundada.-
Es necesario recordar que no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino de una sanción al proveedor de bienes y servicios, evitando que su actuar se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona.-
Es necesario “…tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (… prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario y cumplan sus obligaciones contractuales y legales” (Cám. Civ. y Com. de 6ª Nom. Cba., in re “Raspanti Sebastián c/ AMX Argentina S.A.- Ordinarios – Otros – Rec. de Apelación – Expte. Nº 1751961/36”, Sentencia Nº 24 del 26/3/14).-
Dichas pautas, a la luz de lo acontecido en autos, en donde la demandada pese a su conducta antijurídica, no se ha enriquecido con la actitud y, teniendo en cuenta que el daño sufrido por la actora se circunscribe únicamente al daño moral, entendemos que nos llevan a la consideración de que la sanción dispuesta luce acorde a derecho. Se insiste en la dificultad de la cuantificación del rubro que, sumado a las particulares cirtunstancias de autos, en donde el daño no ha sido material o directo, sino que únicamente daño moral, y en donde no ha existido enriquecimiento de la demandada al menos por este caso en particular, nos llevan a la conclusión de que el monto acordado por el rubro es acertado.
Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora debe ser también rechazado, confirmándose la decisión impugnada en todo cuanto ha sido motivo de agravio. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, teniendo en cuenta que la cuantificación del rubro en cuestión es de muy dificultosa realización y depende en gran parte de cada caso en particular y del prudente arbitrio judicial, existiendo diversos criterios a lo largo del país sobre el tema, corresponde imponer las costas por el orden causado, en el entendimiento de que ambas partes tuvieron razones plausibles para litigar (art. 130 in fine del CPCC). Por ello, no se regulan honorario profesionales de los letrados intervinientes.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. RICARDO JAVIER BELMAÑA DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO, DIJO: Corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmándola en todo cuanto dispone. 2) Imponer las costas en esta instancia al recurrente. 3) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales de los Dres. Darío A. Di Noto y Juan Exequiel Vergara en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento (30%) del punto medio de la escala del art. 36 CA, de conformidad a los incs. 1 y 5 del art. 39 de la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto del recurso (art. 40 ley citada) con más el 21% en concepto de IVA en caso de corresponder. 4) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la decisión en cuanto ha sido materia de agravios. 5) Imponer las costas por el orden causado.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. RICARDO JAVIER BELMAÑA DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.- Por todo lo expuesto, normas legales citadas y certificado que antecede, SE RESUELVE:1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmándola en todo cuanto dispone. 2) Imponer las costas en esta instancia al recurrente. 3) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios profesionales de los Dres. Darío A. Di Noto y Juan Exequiel Vergara en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento (30%) del punto medio de la escala del art. 36 CA, de conformidad a los incs. 1 y 5 del art. 39 de la Ley 9459, sobre lo que ha sido objeto del recurso (art. 40 ley citada) con más el 21% en concepto de IVA en caso de corresponder. 4) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la decisión en cuanto ha sido materia de agravios. 5) Imponer las costas por el orden causado. Protocolícese, hágase saber y bajen.-
Texto Firmado digitalmente por:
LIENDO Hector Hugo
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2021.07.05
BELMAÑA Ricardo Javier
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2021.07.05